Uitspraak
Nr. 08/02183
9 oktober 2009
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 april 2008, nr. BK-07/00470, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over het jaar 1998 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 05/8353 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur en de navorderingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende behoort tot de A-groep, een conglomeraat van vennootschappen dat zich bezig houdt met het ontwikkelen van vastgoed. Tachtig percent van de aandelen in belanghebbende wordt gehouden door B Holding B.V. (hierna: Holding). Holding heeft tot medio 1992 het project C ontwikkeld, een kantorencomplex bestaande uit drie torens te Q. Vanwege de slechte kantorenmarkt is dit project stilgelegd. Belanghebbende heeft vanaf begin 1997 het project herontwikkeld, waarbij de gebouwen werden aangepast aan nieuwe inzichten en eisen. In 1997 heeft zij een nieuwe bouwvergunning aangevraagd. Verder heeft belanghebbende met de deelgemeente [...] overeenstemming bereikt over de uitgifte in erfpacht van het bouwterrein en de afkoop van de erfpachtcanon voor een periode van vijftig jaar.
3.1.2. Op 20 mei 1998 heeft belanghebbende, handelende ten behoeve van een op te richten dochtervennootschap D B.V. (hierna: D), een samenwerkingsovereenkomst gesloten met E B.V. die hierbij optrad ten behoeve van een door haar op te richten dochtervennootschap F B.V. (hierna: F). Voor zover van belang in cassatie bepaalt de samenwerkingsovereenkomst (hierna ook: de vof):
"1. De vennootschap onder Firma (VOF).
Partijen zijn een tijdelijk samenwerkingsverband in de vorm van een Vennootschap onder Firma overeengekomen, hierna te noemen V.o.f. C, gevestigd ten kantore van E, teneinde het project in gezamenlijk overleg uitvoeringsgereed te maken en voor gezamenlijke rekening te realiseren.
Het aangehechte concept v.o.f. contract zal als uitgangspunt dienen voor het door partijen zo spoedig mogelijk te ondertekenen v.o.f. contract en voor hun handelen.
2. Aandeel in de VOF C.
Partijen zullen op basis van fifty-fifty participeren in alle kosten en baten van V.o.f. C.
3. Risicodragende financiering en bouwkrediet.
Als risicodragende financiering wordt ingebracht door:
- X; een gedeelte van de nog niet geactiveerde herontwikkelingsrechten en betaalde voorbereidingskosten tot een totaalbedrag van ƒ 3.000.000. Het meerdere bedrag (op 1 mei 1998 ƒ 1.276.391) dat X op de datum van aanvang bouw (datum 1e paal) heeft betaald en/of geïnvesteerd, wordt op deze datum tussen partijen verrekend (...).
- E (of een aan haar gelieerde vennootschap): door storting in contanten naarmate de projectvoorbereiding en de projectrealisatie dit vereist, maximaal ƒ 24.000.000.
Over deze risicodragende financiering wordt een samengestelde rente vergoed van 7% op jaarbasis.
De resterende benodigde financiering van het project wordt door E aangetrokken voor rekening en risico van V.o.f. C in de vorm van een oplopend bouwkrediet (...).
(...)
13. Voorschot op primaire winstverdeling.
Aan X ƒ 2.000.000,-- te betalen op aanvangsdatum van de bouw ƒ 500.000,-- en het resterende bedrag in 15 daarop volgende maandelijkse termijnen van elk ƒ 100.000,--.
Aan E ƒ 2.000.000,-- te betalen op aanvangsdatum van de bouw ƒ 500.000,-- en het resterende bedrag in 15 daarop volgende maandelijkse termijnen van elk ƒ 100.000,--. (...)
Over deze voorgeschoten bedragen betalen partijen een samengestelde rente van 7% op jaarbasis.
14. Verdeling van het netto resultaat en van cashflow.
Van alle opbrengsten zullen in de volgende rangorde - voor zover nog niet voldaan - betaald of gereserveerd worden:
a) Alle eventueel nog openstaande en/of te verwachten directe of indirecte kosten. Hieronder zijn onder andere ook begrepen de commerciële kosten en rente over een bouwkrediet.
b) Het restant van de primaire winst delen, genoemd in art. 13.
c) Zodra de liquiditeitspositie van de V.o.f. C dit toelaat, in de verhouding van de door E en X ingebrachte risicodragende financiering (thans overeengekomen 8:1); de uitbetaling van de risicodragende financiering tot een maximum aan:
- E van ƒ 24.000.000,--, vermeerderd met 7% samengestelde rente op jaarbasis, vanaf de stortingsdata.
- X van ƒ 3.000.000,--, vermeerderd met 7% samengestelde rente op jaarbasis, vanaf de datum van aanvang bouw, c.q. datum van de 1e paal.
d) Winstuitkering of een voorschot op de winstuitkering:
- Aan E 50% van het beschikbare bedrag.
- Aan X 50% van het beschikbare bedrag.
(...)
18. Cessie van rechten.
X zal al haar rechten met betrekking tot het onderhavige project verkregen voor het sluiten van de v.o.f. overeenkomst cederen aan V.o.f. C."
3.1.3. Bij overeenkomst van 10 september 1998 heeft Holding alle rechten en zaken welke deel uitmaken van het project C voor een koopsom van ƒ 1 aan belanghebbende overgedragen. Hierbij is overeengekomen dat het verkochte met ingang van 1 januari 1997 voor rekening en risico van belanghebbende is gekomen.
3.1.4. Eveneens op 10 september 1998 heeft belanghebbende bij overeenkomst de in 3.1.3 vermelde rechten en zaken overgedragen aan D voor een koopsom van ƒ 1 en een winstrecht van ten hoogste ƒ 3.000.000 vermeerderd met zeven percent interest berekend vanaf de datum van de aanvang van de bouw c.q. van het slaan van de eerste paal, indien en voor zover door de vof aan D op grond van een aan haar toegekend cumulatief primair winstrecht winst wordt uitgekeerd.
3.1.5. D heeft in mei 1999 aan belanghebbende op grond van het haar toegekende winstrecht, vermeld in 3.1.4, een bedrag van ƒ 3.000.000 uitgekeerd. Belanghebbende heeft dit bedrag in de winst over 1998 begrepen.
3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of de Inspecteur met recht een correctie heeft aangebracht op de prijs die belanghebbende van D heeft bedongen ter zake van de overdracht van het project C.
3.3. Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat F in de onderhandelingen over de aan de inbreng door D toe te kennen waarde, niet verder wilde gaan dan ƒ 3.000.000. Aangezien dit een transactie met een derde is, heeft als uitgangspunt te gelden dat de overeengekomen prijs een zakelijke prijs is. Dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is niet aannemelijk gemaakt of gebleken, aldus het Hof. Omdat de in samenhang met de samenwerkingsovereenkomst tussen tot de A-groep behorende vennootschappen gesloten overeenkomsten, wat de zakelijkheid daarvan betreft, dienen te worden beoordeeld in verband met hetgeen D en F zijn overeengekomen, is het Hof tot het oordeel gekomen dat in het onderhavige geval geen voorwaarden zijn overeengekomen of opgelegd die afwijken van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat belanghebbende ter zake van de overdracht van alle rechten met betrekking tot het project aan D, terecht ƒ 3.000.000 in de belastbare winst voor het jaar 1998 heeft begrepen.
3.4. Het middel, dat met een motiveringsklacht opkomt tegen het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel, slaagt. Uit de bewoordingen van artikel 3 in Pro samenhang met artikel 14 van Pro de hiervoor in 3.1.2 geciteerde samenwerkingsovereenkomst volgt dat het door D te verstrekken deel van de risicodragende financiering van het project - in de vorm van een deel van de voor rekening van belanghebbende gekomen kosten, terwijl het surplus op een later tijdstip tussen partijen zou worden verrekend - ƒ 3.000.000 bedraagt. Dit gegeven brengt echter zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet mee dat F en D een inbrengwaarde van het project zijn overeengekomen van ƒ 3.000.000, omdat de samenwerkingsovereenkomst onder meer tevens inhield dat F een aanzienlijk groter bedrag zou financieren.
3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2009.