Uitspraak
13 november 2009
Eerste Kamer
09/01207
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
CITY THEATER VENLO B.V.,
gevestigd te Venlo,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. van den Berg,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als City Theater en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Aannemingsmaatschappij Amsterdamsch Nieuwbouw en Renovatie B.V. (hierna: ANR), [A] B.V., City Theater en [B] B.V. (hierna gezamenlijk: ANR c.s.) hebben bij exploot van 22 juli 2005 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en, na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd:
- primair [verweerster] te veroordelen om aan City Theater te betalen een bedrag van € 1.740.894,15 (exclusief omzetbelasting), vermeerderd met rente en kosten;
- subsidiair veroordeling als primair gevorderd onder gedeeltelijke vernietiging van de tussen ANR en [verweerster] gesloten koopovereenkomst;
- meer subsidiair veroordeling als primair gevorderd onder gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst;
- en uiterst subsidiair veroordeling als primair gevorderd op grond van art. 6:162 BW.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld die in cassatie geen rol meer speelt.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 december 2006 in conventie ANR, [A] B.V. en [B] B.V. niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering, [verweerster] toegelaten te bewijzen dat zij met City Theater is overeengekomen dat de kosten van asbestsanering zijn gemaximeerd op het bedrag van € 315.000,-- en City Theater toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand [a-straat 1] te [plaats] in de periode van 1 oktober 2002 tot 25 juli 2005 in waarde is gedaald en voorts in conventie en reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. Op verzoek van [verweerster] heeft de rechtbank bij vonnis van 31 januari 2007, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat van het vonnis van 13 december 2006 tussentijds beroep kan worden ingesteld.
Tegen het vonnis van 13 december 2006 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. City Theater heeft de grieven in hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het tussenvonnis waarvan beroep vernietigd voor zover in conventie City Theater is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand in de periode van 1 oktober 2002 tot 25 juli 2005 in waarde is gedaald, en in zoverre opnieuw rechtdoende City Theater toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand in de periode vanaf 1 augustus 2002 tot 28 februari 2003 in waarde is gedaald, het tussenvonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor afdoening met inachtneming van het arrest.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft City Theater beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft primair geconcludeerd tot niet- ontvankelijkverklaring van City Theater in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. City Theater heeft met betrekking tot haar ontvankelijkheid geconcludeerd tot referte.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van City Theater in haar cassatieberoep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 Het bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Het hof heeft immers niet reeds door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt.
3.2 Ingevolge 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van een tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn.
3.3 City Theater kan mitsdien in haar cassatieberoep niet worden ontvangen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart City Theater niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep;
veroordeelt City Theater in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 november 2009.