Uitspraak
24 april 2009
Eerste Kamer
08/01406
RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
SPYKER CARS N.V.,
gevestigd te Zeewolde,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de AFM en Spyker.
1. Het geding in feitelijke instantie
De AFM heeft op 31 augustus 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht, kort gezegd, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vaststelling van de jaarrekening 2006 van Spyker als onderdeel van het financiële verslag 2006 te vernietigen;
2. Spyker te bevelen het financiële verslag 2006 opnieuw op te maken overeenkomstig de in het verzoekschrift opgenomen aanwijzingen;
3. Spyker te bevelen de aldus nieuw opgemaakte jaarrekening 2006 vast te stellen;
4. Spyker te bevelen haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:362 lid 6 en 2:395 lid 3 BW na te leven;
5. Spyker te bevelen haar toekomstige financiële verslaggeving op te stellen in overeenstemming met de voorschriften als in het verzoekschrift verwoord.
Spyker heeft bij verweerschrift verzocht de AFM niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen.
De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 december 2007 het verzoek van de AFM afgewezen.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft de AFM beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Spyker heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van de AFM heeft bij brief van 4 februari 2009 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 2 van de beschikking van de ondernemingskamer. Samengevat gaat het om het volgende.
(i) Spyker, een effectenuitgevende instelling in de zin van de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv), heeft haar financiële verslaggeving 2006 opgemaakt op 4 april 2007 en, nadat deze op 19 april 2007 was vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders, bij de AFM gedeponeerd op 23 april 2007. Spyker heeft haar geconsolideerde jaarekening 2006 opgesteld volgens de door de International Accounting Standard Board vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde International Accounting Standards (hierna: IAS) en de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS). Zij heeft gebruik gemaakt van de in de laatste volzin van art. 2:362 lid 8 BW vermelde mogelijkheid ook de enkelvoudige jaarrekening 2006 op basis van deze waarderingsgrondslagen op te stellen.
(ii) Spyker heeft sinds haar oprichting geen winsten gerapporteerd. In het Financieel Verslag is onder meer vermeld dat "the company has shown negative operating results and cash flows in the preceding years. These conditions indicate the existence of material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as going concern."
(iii) De balans van Spyker per 31 december 2006 bevat een latente belastingvordering van € 4.725.000,--. Deze vordering betreft het tegen te verwachten tarieven gewaardeerde, met geschatte toekomstige winsten te compenseren totale nominale bedrag aan verliezen uit het verleden, waarbij rekening is gehouden met een realisatiepercentage van 75. In het Financieel Verslag wordt opgemerkt dat als de onderneming er niet in slaagt voldoende verrekenbare winst te maken in de toekomst,
"a write-off may be necessary which could have a material adverse effect on Spykers's financial condition and net results."
(iv) Spyker F1 Racing Holding B.V. heeft op 11 september 2006 met Midland Resource Holding Ltd. (hierna: Midland) een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij voor een bedrag van US$ 106 miljoen alle aandelen geleverd heeft gekregen in Midland F1 Racing Ltd. (hierna Midland F1), die eigenaresse was van een van de elf raceteams ter wereld met een
Formule 1 vergunning. Tussen Spyker en de verkopende aandeelhoudster is ongeveer gelijktijdig een sponsorovereenkomst gesloten krachtens welke tegen betaling van US$ 8 miljoen - waarvan US$ 6,5 miljoen als omzet in 2006 is verantwoord - gedurende een aantal races de naam Midland F1 of MF1 op de racewagens is vermeld.
(v) Midland F1 had al op 20 december 2005 een overeenkomst gesloten met Super Aguri F1 Ltd. (hierna SA) in verband met de toetreding van SA tot het Formule 1 circuit in het constructeursklassement. Voor deze toetreding was toestemming nodig van de tien deelnemende teams. Midland F1 heeft haar toestemming gegeven onder de voorwaarde dat SA samen met haar instructie zou geven aan Formula One Management Ltd. Om de over de seizoenen 2007 en 2008 aan SA toekomende gelden voor televisierechten aan Midland F1 over te maken, met een maximum van US$ 20 miljoen per jaar, indien de classificatie van Midland F1 ertoe zou leiden dat zij zelf geen televisiegelden zou ontvangen. Deze overeenkomst is kort na de overname door Spyker van Midland F1 afgekocht voor een bedrag van US$ 7 miljoen.
(vi) De AFM heeft bij brief van 15 juni 2007 aan Spyker verzocht een nadere toelichting te geven omtrent de toepassing van de voorschriften van Verordening 1606/2002/EG of Titel 9 van Boek 2 BW in het Financieel Verslag van 2006. Deze inlichtingen zijn verstrekt bij brief van 16 juli 2007 en besproken op 25 juli 2007. Bij brief van 9 augustus 2007 zijn nadere vragen beantwoord. Op 29 augustus 2007 heeft de AFM aan Spyker meegedeeld dat met de door haar verstrekte nadere toelichting de bij de AFM gerezen twijfel over de naleving van de toepasselijke voorschriften met betrekking tot de behandelde onderwerpen niet is weggenomen. De AFM heeft op 31 augustus 2007 het deze procedure inleidende verzoekschrift bij de ondernemingskamer ingediend waarin zij onder meer heeft verzocht de jaarrekening 2006 van Spyker als onderdeel van het Financieel Verslag 2006 te vernietigen, en Spyker te bevelen het Financieel Verslag 2006 opnieuw op te maken overeenkomstig de in het verzoekschrift opgenomen aanwijzingen.
3.2 De hoofdbezwaren van de AFM tegen het Financieel Verslag 2006 van Spyker hebben betrekking op drie onderwerpen:
(i) de activering van de latente belastingvorderingen;
(ii) de waardering van de SA-overeenkomst en
(iii) de waardering van de sponsorverplichting jegens Midland F1, met als grond dat deze bezwaren elk voor zich meebrengen dat de jaarrekening van Spyker over 2006 niet het vereiste inzicht geeft. Daarnaast heeft de AFM tegen twaalf onderdelen van de toelichting van de jaarrekening 2006 afzonderlijke bezwaren opgeworpen.
3.3 De ondernemingskamer heeft alle bezwaren van de AFM verworpen en haar hiervoor in 1 vermelde verzoek afgewezen. Daartegen keert zich het middel dat onder 4 tot en met 12 (de onderdelen 1 tot en met 3 bevatten inleidende beschouwingen) een groot aantal rechts- en motiveringsklachten bevat. De oordelen van de ondernemingskamer geven evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij zijn ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De in het middel aangevoerde motiveringsklachten falen deels reeds op de grond dat zij uitgaan van motiveringseisen die geen steun vinden in het recht. Met betrekking tot de afzonderlijke onderdelen van het middel wordt het volgende overwogen.
3.4.1 Onderdeel 4 heeft betrekking op de door de ondernemingskamer gehanteerde maatstaven bij de beantwoording van de vraag of de ondernemingskamer aan een effectenuitgevende instelling een bevel moet geven in de zin van art. 2:447 lid 1 BW in verbinding met art. 2:451 lid 1 en lid 3. Het klaagt dat de ondernemingskamer van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door onjuiste, aanvullende maatstaven te gebruiken en doordat zij heeft miskend dat de enige maatstaf is of de jaarrekening voldoet aan de voorschriften gesteld bij of krachtens art. 3 van de Verordening 1606/2002/EG (de IFRS). Het onderdeel betoogt voorts dat de ondernemingskamer, als de jaarrekening niet voldoet aan een of meer van deze voorschriften, een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening moet inrichten, althans toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, zeker, en in elk geval, als de jaarrekening niet voldoet aan meerdere IFRS-voorschriften.
3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat de ondernemingskamer de jaarrekening van Spyker op de door de AFM aangevoerde punten van kritiek heeft getoetst aan de IFRS en aan de wettelijke bepalingen van Boek 2 BW en tot de conclusie is gekomen (in rov. 3.59) dat niet kan worden gezegd dat het Financieel Verslag 2006 in zijn geheel dan wel de jaarrekening 2006 (of overige gegevens) als onderdeel daarvan, niet voldoet of voldoen aan hetgeen op grond van de wet en de IFRS is vereist. Ook in haar overwegingen met betrekking tot ieder van de hoofdbezwaren afzonderlijk heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat ondanks enkele door haar gesignaleerde tekortkomingen, de jaarrekening 2006 van Spyker een voldoende inzicht geeft als bedoeld in het eerste lid van art. 2:362 BW en niet in strijd met de IFRS is opgemaakt. Dit oordeel houdt in dat ook een getrouw beeld wordt gegeven overeenkomstig de IAS.
Uitgaande van dit oordeel heeft de ondernemingskamer de door haar op enkele onderdelen gesignaleerde tekortkomingen of afwijkingen van de voorschriften niet voldoende ernstig geacht om een bevel in de zin van art. 2:447 lid 1 BW als door de AFM verzocht te geven.
3.4.3 Dit stond de ondernemingskamer vrij. De lidstaten dienen weliswaar met betrekking tot de IFRS zorg te dragen voor een passend en rigoreus handhavingsstelsel, doch dit betekent niet dat de ondernemingskamer verplicht zou zijn bij iedere afwijking van de IFRS een bevel als hiervoor bedoeld te geven. De ondernemingskamer mag het verzoek van de AFM tot het geven van een zodanig bevel afwijzen als zij tot de conclusie komt dat een redelijke uitleg van de IFRS en een redelijke toepassing daarvan ertoe leiden dat de jaarrekening het vereiste inzicht verschaft en een getrouw beeld geeft van het vermogen en van het resultaat, ook als op enkele punten (van ondergeschikt belang) niet (geheel) aan de voorschriften is voldaan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de effectenuitgevende instelling binnen het wettelijk kader een zekere mate van keuzevrijheid heeft bij het inrichten van de jaarrekening, en dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige moet beoordelen of de in het Financieel Verslag opgenomen waarderingen en schattingen in het licht van de daarop betrekking hebbende voorschriften en de in verband daarmee (door de AFM) gemaakte bezwaren aanvaardbaar zijn.
3.4.4 Uit de beschikking van de ondernemingskamer blijkt dat zij de in IAS 1.13 bedoelde maatstaf (dat de jaarrekening een getrouw beeld moet geven van de financiële positie, de financiële prestaties en de kasstromen van de rechtspersoon) aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd en dat zij van oordeel was dat de jaarrekening ondanks de geconstateerde tekortkomingen, ook als deze cumulatief worden beoordeeld, voldoende informatie verschafte om de gebruiker een verantwoord beeld te verstrekken en in staat te stellen economische beslissingen te nemen. Deze oordelen van de ondernemingskamer zijn toereikend en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De ondernemingskamer mocht daarbij betrekken dat Spyker heeft toegezegd dat zij de door de ondernemingskamer als summier aangeduide toelichtingen in de toekomstige jaarrekening zal verbeteren. Het onderdeel faalt derhalve.
3.5.1Onderdeel 5 klaagt dat de ondernemingskamer bij de beoordeling van de (naast de hoofdbezwaren aangevoerde) overige bezwaren van de AFM in rov. 3.41-3.58 en in rov. 3.59 het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 onjuist heeft toegepast, althans die toepassing niet naar behoren heeft gemotiveerd.
3.5.2 Volgens het onderdeel (in 5.2) heeft de ondernemingskamer miskend dat toepassing van het materialiteitsbegrip inhoudt dat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in een IFRS-voorschrift slechts dan niet behoeft te worden vervuld als de informatie van gering ('niet materieel') belang is (IAS 1.31), dan wel heeft miskend dat het weglaten of onjuist weergeven van informatie van materieel belang is indien (redelijkerwijs verwacht kan worden dat) dit de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden en dat materialiteit afhankelijk is van de omvang en aard van een en ander in het licht van de (objectieve) feiten en omstandigheden.
3.5.3 Daarnaast klaagt het onderdeel (in 5.4 en 5.5) dat het weglaten of onjuist weergeven van bepaalde, ingevolge een IFRS-voorschrift vereiste, informatie ook van materieel belang is indien de weglating of onjuiste weergave afzonderlijk niet, maar gezamenlijk met het weglaten of onjuist weergeven van bepaalde andere vereiste informatie wél de beslissing van de hier bedoelde gebruikers zou kunnen beïnvloeden. De ondernemingskamer zou bovendien hebben miskend dat in dit verband niet kan meewegen dat de effectenuitgevende instelling een toezegging of aanbod heeft gedaan de eerstvolgende toekomstige jaarrekening aan te passen.
3.5.4 Ten slotte acht het onderdeel de daarin bestreden oordelen van de ondernemingskamer op tal van punten onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.5.5 In de kern nemen alle klachten van onderdeel 5 tot uitgangspunt dat de ondernemingskamer een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het begrip materialiteit, en in het bijzonder IAS 1.31 te ruim heeft uitgelegd of toegepast. Dit uitgangspunt kan niet worden aanvaard, omdat de ondernemingskamer in rov. 3.41 de door de AFM onderschreven juiste maatstaf heeft vooropgesteld en vervolgens alle door de AFM aangevoerde bezwaren aan deze maatstaf heeft getoetst, waarbij de ondernemingskamer (in rov. 3.59) tot de conclusie is gekomen dat op enkele punten inderdaad sprake is van tekortkomingen, die evenwel van zodanig gering belang zijn dat niet kan worden gezegd dat het Financieel Verslag 2006 in zijn geheel dan wel de jaarrekening 2006 (of overige gegevens) als onderdeel daarvan niet voldoet of voldoen aan hetgeen op grond van de wet en de IFRS is vereist. Daarmee heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat
geen sprake is van het weglaten of onjuist weergeven van informatie die voor het geven van het vereiste getrouwe beeld van belang is. Dat Spyker aan de AFM heeft toegezegd in de toekomst het Financieel Verslag op een aantal - met name de toelichtingseisen betreffende - punten aan te passen, is blijkens rov. 3.59 in dit verband slechts in zoverre van belang geweest dat de ondernemingskamer daarin kennelijk mede reden zag het geven van specifieke aanwijzingen ook met het oog op toekomstige jaarrekeningen van Spyker achterwege te laten.
3.5.6 De oordelen van de ondernemingskamer zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De hiertegen gerichte motiveringsklachten van het onderdeel zien eraan voorbij dat deze oordelen veelal waarderingen betreffen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan de ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt.
3.5.7 Op grond van het vorenstaande kunnen de klachten van het onderdeel niet tot cassatie leiden.
3.6.1 Onderdeel 6 bevat een aantal klachten die erop neerkomen dat de bijzondere aard van de jaarrekeningprocedure zich verzet tegen toepasselijkheid van processuele voorschriften met betrekking tot stelplicht, betwisting van feiten, partij-autonomie en lijdelijkheid van de rechter.
3.6.2 Al deze klachten stuiten af op het volgende. Met de omzetting van de jaarrekeningprocedure van een met een dagvaarding ingeleide procedure in een verzoekschriftprocedure heeft de wetgever - naar valt af te leiden uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wtfv en van art. 2:447 BW, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.33, 3.34 en 3.36 - niet bedoeld de ingevolge art. 284 lid 1 toepasselijke bepalingen van titel 2, afdeling 9, van Boek 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering opzij te zetten. De regels van stelplicht en bewijslast zijn ook op deze procedure van toepassing voorzover de aard ervan zich daartegen niet verzet. De aard van deze procedure brengt mee dat degene die een verzoek als bedoeld in art. 2:447 doet, aan dit verzoek de nodige feiten ten grondslag
legt waaruit de toewijsbaarheid kan volgen en, bij gemotiveerde betwisting, deze feiten ook voldoende aannemelijk maakt. Op grond van het bepaalde in art. 24 Rv. mag de ondernemingskamer aan haar beslissing geen andere feiten ten grondslag leggen dan de feiten die partijen in deze procedure aan het verzoek en het verweer ten grondslag hebben gelegd. De enkele omstandigheid dat de AFM een publiekrechtelijke taak vervult, rechtvaardigt niet het maken van een uitzondering op deze regels voor zover het gaat om haar positie als verzoeker of belanghebbende in de jaarrekeningprocedure. Ook het feit dat een publiek belang aan de orde is, kan geen grond zijn voor de uitzonderingen welke de AFM voor zichzelf bepleit.
3.6.3 In het bijzonder kan niet als juist worden aanvaard dat aan de betwisting door de AFM minder zware eisen gesteld kunnen worden dan de eisen die voor andere verzoekers zouden gelden. Gelet op de mogelijk ernstige gevolgen die aan de door de AFM verzochte maatregelen kunnen zijn verbonden, mag van de AFM juist worden verwacht dat zij haar bezwaren voldoende motiveert en dat zij ook voldoende duidelijk maakt op grond waarvan zij de stellingen van de effectenuitgevende instelling betwist. Op zichzelf is juist dat de procedure betreffende de jaarrekening een bijzondere procedure is met een eigen regeling, doch daaruit vloeit niet voort dat de algemene regels van procesrecht niet zouden gelden voor de AFM.
3.7.1 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat de ondernemingskamer een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 2:450 lid 5 BW door de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening is belast geweest (de controlerende accountant) niet te horen voorafgaand aan de behandeling van de zaak, doch (eerst) op de terechtzitting waarop de zaak werd behandeld.
3.7.2 Het onderdeel neemt op grond van het bepaalde in art. 2:450 lid 5 BW terecht tot uitgangspunt dat de accountant op een zodanig tijdstip moet worden gehoord dat partijen voldoende gelegenheid hebben te reageren op de door de accountant afgelegde verklaringen. Daaruit volgt echter niet dat dit horen van de accountant alleen kan plaatsvinden vóór de behandeling ter terechtzitting van het verzoek door de ondernemingskamer. Evenmin brengen de wettelijke regeling en de goede procesorde mee dat de accountant niet zou mogen worden gehoord nadat partijen hun standpunt hebben toegelicht. In het algemeen zal het standpunt van de accountant aan partijen al (in overwegende mate) bekend zijn en kan het de voorkeur verdienen de accountant pas aan het woord te laten nadat de over en weer ingenomen standpunten mondeling zijn toegelicht, zodat de accountant beter in staat is de nog resterende vragen te beantwoorden.
3.7.3 De wettelijke voorschriften laten toe dat de accountant bij de behandeling van het verzoek ter terechtzitting aanwezig is. Vaak zal diens aanwezigheid juist nuttig kunnen zijn, omdat de accountant bij uitstek in staat is opheldering te verschaffen met betrekking tot vragen over de door hem gecontroleerde jaarrekening. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat de accountant ter zitting de standpunten van beide partijen heeft vernomen voordat hij aan het woord komt, aan zijn onafhankelijkheid afbreuk zou doen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden dat de accountant wordt beperkt door zijn geheimhoudingsplicht jegens de verwerende partij en dat hij in haar opdracht werkt en door haar wordt betaald, kunnen op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat aan de door hem afgelegde verklaringen geen, of geen doorslaggevend, gewicht zou mogen worden gehecht.
3.7.4 De klachten van dit onderdeel zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.8.1 Onderdeel 8 heeft betrekking op het hiervoor in 3.2 als eerste genoemde hoofdbezwaar dat de AFM heeft aangevoerd. Volgens de AFM heeft Spyker bij het opnemen van de latente belastingvorderingen de vereisten van IAS 12.34, 12.35 en 12.82 niet nageleefd. Onderdeel 8.I is gericht tegen rov. 3.16 waarin de ondernemingskamer de Nederlandse, en niet de Engelse, tekst van de IAS als doorslaggevend heeft beschouwd, onderdeel 8.II tegen rov. 3.19 betreffende het bezwaar van de AFM dat Spyker bij het activeren van de belastinglatentie de voorschriften 12.34 en 12.35 niet in acht heeft genomen, en onderdeel 8.III tegen het in rov. 3.20 neergelegde oordeel over de naleving van IAS 12.82.
3.8.2 Onderdeel 8.I kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het onderdeel niet betoogt dat de ondernemingskamer op grond van de Engelse tekst ("convincing other evidence") van IAS 12.35 een andere, strengere, maatstaf dan die van "overtuigende aanwijzingen" had moeten aanleggen en dan tot een ander oordeel zou zijn gekomen.
3.8.3 Met betrekking tot onderdeel 8.II heeft het volgende te gelden. De ondernemingskamer heeft onderzocht of de door Spyker naar voren gebrachte argumenten konden leiden tot het oordeel dat zij voldoende overtuigende aanwijzingen in de zin van IAS 12.35 in verband met IAS 12.34 had om de belastinglatentie in de jaarrekening 2006 te activeren voor het bedrag waarvoor zij deze heeft opgenomen. Deze vraag heeft zij bevestigend beantwoord, waarbij zij met name in aanmerking heeft genomen dat de AFM onvoldoende heeft toegelicht waarom de door Spyker in haar verweer gemotiveerd en
gedocumenteerd naar voren gebrachte aanwijzingen niet als voldoende overtuigend moeten worden aangemerkt. Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard kunnen zij in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Zij zijn niet onbegrijpelijk en, gegeven de aan de ondernemingskamer voorbehouden uitleg van de gedingstukken, toereikend gemotiveerd. Onderdeel 8.II faalt mitsdien en de afzonderlijke klachten ervan behoeven geen behandeling.
3.8.4 Onderdeel 8.III. kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.9.1 Onderdeel 9 bestrijdt rov. 3.24 tot en met 3.33 waarin de ondernemingskamer haar oordeel geeft over de bezwaren van de AFM inzake de SA-overeenkomst. Met betrekking tot deze overeenkomst had de AFM drie bezwaren aangevoerd:
i) de waardering van de overeenkomst op nihil,
ii) het feit dat Spyker heeft volstaan met slechts een voorlopige waardering, en
iii) de opbrengsten uit de SA-overeenkomst hadden niet in de winst- en verliesrekening verwerkt mogen worden omdat een voorwaarde daarvoor is dat de kosten van de transactie op een betrouwbare wijze worden gewaardeerd, aan welke voorwaarde niet was voldaan.
3.9.2 Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 9 moet worden vooropgesteld dat de ondernemingskamer voldoende aannemelijk heeft geacht dat er geen actieve markt is voor overeenkomsten als de SA-overeenkomst en dat Spyker genoodzaakt was de reële waarde van de SA-overeenkomst per 28 september 2006 zelfstandig te doen bepalen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden omdat het berust op een aan de ondernemingskamer voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard. Daarbij mocht de ondernemingskamer zich bovendien beperken tot de beantwoording van de vraag of Spyker in de gegeven omstandigheden de SA-overeenkomst heeft gewaardeerd en gepresenteerd op een wijze die voldoet aan de toepasselijke IFRS-voorschriften. Voor zover de klachten van het onderdeel uitgaan van een andere rechtsopvatting kunnen zij reeds daarom niet tot cassatie leiden. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van de ondernemingskamer niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd,
3.10 De onderdelen 10 en 11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.11.1 Onderdeel 12 is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.59 waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze procedure krachtens art. 2:447 lid 1 BW - slechts - betreft de eventuele herinrichting door Spyker van haar jaarrekening, haar jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens en dat zulks inhoudt dat voorzover bezwaren zijn aangevoerd tegen de vaststelling dan wel de (wijze van) openbaarmaking van de jaarrekening, deze niet als zodanig in deze procedure aan de orde (kunnen) zijn en dus reeds daarom niet (kunnen) worden gehonoreerd. Het onderdeel bestrijdt voorts rov. 3.61 betreffende de veroordeling van de AFM in de proceskosten, en bevat in 12.9 een algemene klacht.
3.11.2 De klachten van onderdeel 12.1 kunnen niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Nu de ondernemingskamer van oordeel was dat Spyker niet heeft gehandeld in strijd met de voorschriften omtrent de inrichting van de financiële verslaggeving en dit oordeel in cassatie tevergeefs is bestreden, komen de overige verzoeken van de AFM niet aan de orde.
3.11.3 Ook de onderdelen 12.2-12.8 falen. Het is aan het inzicht van de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of zij aanleiding vindt een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. Van de ten laste van de AFM uitgesproken veroordeling behoefde de ondernemingskamer zich niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat de AFM een publieke taak vervult en dat Spyker pas tijdens de procedure bepaalde gegevens heeft verschaft. De ondernemingskamer was in dit geval kennelijk van oordeel dat van nodeloos gemaakte kosten geen sprake is geweest. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
3.11.4 De overige klachten van het onderdeel missen zelfstandige betekenis.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de AFM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op € 374,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.B. Bavinck, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.