Uitspraak
27 juni 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/029HR
RM/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING TUINBOUW ONTWIKKELING FRIESLAND,
gevestigd te Franeker,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TOF en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Greentex B.V. (hierna: Greentex) heeft bij exploot van 21 maart 2001 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen aan haar een bedrag van ƒ 677.500,-- te voldoen, met rente en kosten.
[Verweerster] heeft bij incidentele conclusie gevorderd TOF in vrijwaring te mogen oproepen.
Bij vonnis van 4 juli 2001 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [verweerster] toegewezen.
Vervolgens heeft [verweerster] bij exploot van 3 augustus 2001 TOF in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd TOF te veroordelen tot al datgene waartoe [verweerster], als gedaagde in de hoofdzaak, mocht worden veroordeeld.
TOF heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 9 oktober 2002, in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak, de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerster] heeft gevorderd, kort gezegd, het vonnis van de rechtbank te vernietigen en TOF te veroordelen om - zo mogelijk gelijktijdig - aan [verweerster] datgene te betalen waartoe zij als geïntimeerde in de appelzaak tegen Greentex mocht worden veroordeeld.
Na een ingevolge een tussenarrest van 8 oktober 2003, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak, gehouden comparitie van partijen, heeft het hof bij tweede tussenarrest van 17 november 2004 TOF tot het bewijs toegelaten waaruit volgt dat zij als gevolg van overmacht, ontstaan door weersomstandigheden (zoals overvloedige regenval) tussen 7 maart 2000 en 1 mei 2000 niet in staat is geweest het in dit geding zijnde perceel voor 1 mei 2000 in - voor de bouw van een kassencomplex - bouwrijpe staat te brengen.
Na getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 26 juli 2006 het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TOF veroordeeld aan [verweerster] te voldoen het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld om aan Greentex te voldoen, voorzover zulks betreft de door Greentex gemaakte extra kosten, veroorzaakt doordat [verweerster] het perceel als gevolg van haar schuldeisersverzuim tijdelijk niet aan Greentex beschikbaar kon stellen ter nakoming van de verbintenis van Greentex om daarop een warenhuis (kassencomplex) te bouwen.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 8 oktober 2003, 17 november 2004 en 26 juli 2006 heeft TOF beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2006 en tot verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
(i) TOF en [verweerster] hebben geruime tijd onderhandeld over de verkoop van een perceel tuingrond ter grootte van 7.66 hectare in de gemeente Berlikum. [Verweerster] wilde op dit perceel een kassencomplex laten bouwen. In verband daarmee diende TOF het perceel bouwrijp te leveren, hetgeen onder meer meebracht dat 30.000 m3 grond werd verzet. In juni 2000 is de schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen. De levering heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2000.
(ii) Tussen [verweerster] en Greentex is op 10 februari 2000 een overeenkomst gesloten betreffende de bouw door Greentex van een kassencomplex op het hiervoor in (i) vermelde perceel. De werkzaamheden zouden op 17 maart 2000 aanvangen en de oplevering zou in juli 2000 geschieden. Greentex had daartoe voorbereidingen getroffen. Zij kon echter in verband met de late oplevering van het perceel pas in week 26 van het jaar 2000 met haar werkzaamheden beginnen.
(iii) Greentex heeft [verweerster] in een procedure betrokken waarin zij op grond van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] vergoeding heeft gevorderd van de door haar als gevolg van de opgetreden vertraging geleden schade ten bedrage van fl. 677.500,--. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Greentex heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Daarin is nog niet beslist. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de hoofdprocedure.
(iv) [Verweerster] heeft TOF in vrijwaring geroepen en zij heeft gevorderd dat TOF zal worden veroordeeld aan [verweerster] al datgene te betalen waartoe zij in de hoofdprocedure wordt veroordeeld.
(v) Nadat de rechtbank de vordering van [verweerster] had afgewezen, is deze van het vonnis in hoger beroep gegaan. Het hof heeft in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerster] toegewezen in dier voege dat TOF is veroordeeld "aan [verweerster] te voldoen het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak wellicht zal worden veroordeeld om aan Greentex te voldoen, voor zover zulks betreft de door Greentex gemaakte extra kosten, veroorzaakt doordat TOF het perceel als gevolg van haar schuldeisersverzuim tijdelijk niet aan Greentex beschikbaar kon stellen ter nakoming van de verbintenis van Greentex om daarop een warenhuis (kassencomplex) te bouwen". Het cassatieberoep van TOF betreft de door het hof gewezen arresten in deze vrijwaringsprocedure.
3.2 De klachten van de onderdelen a en b van middel 1 komen erop neer dat het hof in zijn arresten heeft miskend dat de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure afzonderlijke procedures zijn. Deze klachten missen feitelijke grondslag, omdat uit de arresten van het hof het tegendeel blijkt, en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
3.3 Onderdeel c van middel 1 klaagt dat het hof essentiële stellingen van TOF buiten beschouwing heeft gelaten, waaronder de niet prijsgegeven weren van TOF in eerste aanleg (i) betreffende problemen inzake kabels en leidingen en (ii) betreffende de afwezigheid van schade bij Greentex. Wat het onder (i) bedoelde verweer betreft, faalt het onderdeel op de in conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11 en 2.12 vermelde gronden. Wat het onder (ii) bedoelde verweer betreft, is het onderdeel gegrond nu het hof in het kader van de in hoger beroep aan de orde zijnde beoordeling van de vordering van [verweerster], dit niet prijsgegeven verweer, dat ertoe strekte dat de vordering van [verweerster] niet toewijsbaar is, in zijn beoordeling had moeten betrekken dan wel had moeten motiveren waarom dit verweer naar zijn oordeel geen doel trof.
3.4 Middel 2 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 17 en 18 van het tussenarrest van 17 november 2004. In rov. 17 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat TOF zich niet kan beroepen op het ontbreken van een bouwvergunning omdat zij bij dit beroep geen belang heeft en omdat zij, wetende dat deze vergunning ontbrak, erin heeft toegestemd dat [verweerster] op eigen risico met de bouw zou beginnen. In rov. 18 is het hof voorbijgegaan aan de stelling van TOF dat, wanneer [verweerster] zonder vergunning met de bouw zou zijn aangevangen, een aantal belanghebbenden zou hebben gereageerd en bezwaar daartegen zou hebben gemaakt en een verzoek tot handhaving bij de gemeente zou hebben ingediend. Dit heeft het hof gedaan op de gronden dat (i) TOF niet heeft gesteld wat de gevolgen van dit verzoek zouden zijn geweest, (ii) TOF geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden en (iii) haar desbetreffende stellingen ook niet heeft bewezen of aannemelijk gemaakt.
3.5 Het oordeel van het hof dat TOF erin heeft toegestemd dat [verweerster] op eigen risico met de bouw zou beginnen, berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en van de tussen partijen gesloten overeenkomst en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan deze toestemming betekenis heeft toegekend omdat [verweerster] door zonder vergunning met de bouw te beginnen in strijd met de wet handelde, faalt het eveneens. Het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat partijen het risico dat voortvloeide uit het feit dat [verweerster] nog niet over een bouwvergunning beschikte, in de koopovereenkomst hebben verdisconteerd op zodanige wijze dat TOF op deze omstandigheid geen beroep kan doen ter afwering van de onderhavige vordering tot schadevergoeding als gevolg van de te late oplevering van het perceel.
3.6 Anders dan middel 2 betoogt, rustte de bewijslast van de in rov. 18 bedoelde omstandigheden op TOF, die zich immers op de bevrijdende rechtsgevolgen daarvan beroept.
3.7 De overige klachten van middel 2 en die van middel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 oktober 2003, 17 november 2004 en 26 juli 2006;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TOF begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 juni 2008.