Uitspraak
1 juli 2008
Strafkamer
nr. 01114/07
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 8 augustus 2006, nummer 21/005066-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 23 september 2005 - de verdachte ter zake van "poging tot oplichting" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, het Landelijk instituut sociale verzekeringen, althans Cadans Uitvoeringsinstelling B.V., te bewegen tot de afgifte van een (volledige) uitkering en/of een nabetaling van een uitkering bij of krachtens de AAW/WAO, althans een hogere uitkering bij of krachtens de AAW/WAO dan de uitkering die zij reeds van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, althans Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. heeft/had ontvangen hebbende zij, verdachte, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:
- voorgewend/gezegd dat zij, verdachte, als werkneemster (volledig) ziek en/of (vervolgens) arbeidsongeschikt geworden was na een dienstverband van 40 uren per week bij de Stichting Kibra Hacha en
- een arbeidsovereenkomst (via haar advocaat Mr. Brunklaus) aan Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. doen toekomen, welke arbeidsovereenkomst (valselijk) vermeldt dat zij, verdachte, met ingang van 1 februari 1984 als directie-secretaresse in dienst zou treden bij de Stichting Kibra/Hacha met een werktijd van 40 uur per week en
- een (gedeelte van een) Arbeidsverledenformulier van de BVG (via haar advocaat mr. Brunklaus) aan Cadans doen toekomen, welk Arbeidsverledenformulier (valselijk) vermeldt dat zij van 1 februari 1984 tot en met 28 april 1987 een dienstverband was aangegaan met de werkgever Kibra Hacha aan de Zonnebaan te Utrecht zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid"
3.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging en dat de beslissing van het gerechtshof te Amsterdam en de rechtbank Utrecht ten aanzien van dit aspect niet gevolgd hoeft te worden. Een verwijzing is geen einduitspraak, zodat het hof opnieuw omtrent de niet-ontvankelijkheid kan oordelen. Onderhavig feit, waarin het gaat om een poging, valt onder de reikwijdte van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Uitgangspunt is dat er een vaststelling moet zijn van het nadeel dat door de uitkerende instantie daadwerkelijk is geleden. In het rapport van de betreffende instantie staat expliciet dat er in dit geval geen nadeel is ontstaan. Gelet op het voorgaande heeft het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel geschonden door in strijd met de Aanwijzing verdachte te dagvaarden.
Het hof overweegt als volgt.
De politierechter Utrecht heeft op 27 maart 2002 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging. De officier van justitie heeft vervolgens tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 16 mei 2003 het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard, waarna de zaak is teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg te Utrecht. Het hof is evenals de raadsvrouw van oordeel dat in dit stadium afgeweken kan worden van het standpunt van het gerechtshof te Amsterdam, aangezien een dergelijke verwijzing geen einduitspraak inhoudt. Na terugwijzing kan er eventueel weer geappelleerd worden, waarbij opnieuw een oordeel van het hof kan worden uitgelokt over de in het geding zijnde voorvraag. Zoals reeds in het arrest van 16 mei 2003 van het gerechtshof te Amsterdam is vermeld was in de tenlastegelegde periode de Richtlijn voor het doen van aangifte, het opmaken van proces-verbaal, de vervolging en het strafvorderingsbeleid inzake fraude met sociale uitkeringen (vastgesteld op 20 november 1996) - hierna: Richtlijn - van kracht. Van fraude was volgens deze Richtlijn sprake bij het plegen van onder meer een delict, genoemd in artikel 326 Wetboek van Strafrecht. Op 1 januari 2001 is de Richtlijn komen te vervallen bij het in werking treden van de huidige Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: Aanwijzing). Ten aanzien van het overgangsrecht bepaalt de Aanwijzing dat zij geldt vanaf het moment van inwerkingtreding (1 januari 2001) voor alle zaken waarin nog geen dagvaarding is uitgebracht. In het onderhavige geval is de inleidende dagvaarding op 14 januari 2002 uitgebracht en op 22 januari 2002 betekend. Voor zover het feitencomplex daarvoor in aanmerking komt, is derhalve de Aanwijzing hierop van toepassing. Uit de Aanwijzing blijkt niets over gewijzigd inzicht van de aanwijzinggever omtrent het bereik van het fraudebegrip, dan wel een bedoeling de definitie hiervan te verruimen.
Het hof is van oordeel dat de Aanwijzing mede van toepassing is in die gevallen waarin het door tijdige ontdekking van het (strafbare) feit niet tot uitkering is gekomen en daarmee niet tot 'nadeel' zoals bedoeld in de Aanwijzing. Het hof baseert zijn oordeel op de in paragraaf 2 van de Aanwijzing beschreven draagwijdte en strekking ervan. Kort gezegd is de Aanwijzing van toepassing op het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. Blijkens de in paragraaf 2 van de Aanwijzing opgenomen toelichting is het voor de toepassing van de Aanwijzing beslissend of de zaak materieel onder de in die paragraaf gegeven definitie van 'sociale zekerheidsfraude' valt en doet het daarbij niet ter zake ten titel van welke strafbepaling wordt opgespoord en vervolgd. In het algemeen wordt onder misdrijven tevens verstaan voorbereiding van en poging tot misdrijf, alsmede de vormen van deelneming tenzij het tegendeel blijkt. In de Aanwijzing is wel een uitzondering gemaakt voor deelnemingsvormen, maar niet voor de andere uitbreidingen van de werkingssfeer van het begrip misdrijf. De poging tot oplichting, zoals zij aan de verdachte is tenlastegelegd, valt derhalve onder de werking van de Aanwijzing.
De raadsvrouw heeft terecht betoogd dat het nadeel dat door de uitkerende instantie daadwerkelijk is geleden, in casu niet aanwijsbaar is. Echter, nu het in het onderhavige geval gaat om een poging, is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de Aanwijzing met zich meebrengt dat uitgegaan dient te worden van het potentiële benadelingsbedrag. Dit potentiële benadelingsbedrag ligt ruim boven de grens voor vervolging. Op grond van het bovenvermelde verwerpt het hof het verweer en acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging."
3.3. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, Stcrt. 2000, 251 (hierna: de Aanwijzing,) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"2. Reikwijdte en definities
Deze aanwijzing bestrijkt het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. De beleidsregels voor het requireerbeleid zijn opgenomen in de bij deze aanwijzing behorende richtlijn voor strafvordering sociale zekerheidsfraude (reg.nr. 2000R006).
Sociale zekerheid: uitkeringen verstrekt krachtens werknemersverzekeringen, volksverzekeringen en sociale voorzieningen.
Sociale zekerheidsfraude: het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens dan wel het verzwijgen of niet (tijdig) verstrekken van voor de bepaling van het recht op uitkering relevante gegevens, met als gevolg dat een uitkering geheel of ten dele ten onrechte wordt verstrekt.
Voor de toepassing van deze aanwijzing is beslissend of de zaak materieel onder deze omschrijving valt en doet niet terzake ten titel van welk(e) strafbepaling(en) wordt opgespoord en vervolgd.
Toelichting:
Opsporing en vervolging zullen in het algemeen geschoeid zijn op art. 225 WvSr, de bijzondere strafbepalingen, opgenomen in de sociale zekerheidswetgeving (goeddeels gevallen van vóór de inwerkingtreding van de Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen), de artt. 227 a en 227 b, of art. 447 c en 447 d WvSr. In een enkel geval wordt art. 326 WvSr nog wel gehanteerd.
Deze aanwijzing is niet van toepassing op de opsporing en vervolging van personen, verdacht van het plegen van of deelneming aan sociale zekerheidsfraude of van het plegen van strafbare feiten, die met sociale zekerheidsfraude samenhangen en op wie de (inmiddels in de bijzondere wetten geïncorporeerde) Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (hierna Wet BMTI) niet van toepassing is.
Toelichting:
Hij, die geen normadressaat is van de Wet BMTI, is dat ook niet van deze aanwijzing. Aan plegers-niet uitkeringsgerechtigden, deelnemers en begunstigden kan in het algemeen geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Het strafrecht is hier derhalve niet complementair, maar het enige handhavingsinstrument. Indien deze aanwijzing onverkort op deze categorie personen van toepassing zou zijn, zou, bij fraude met een nadeel onder de € 6.000, noch een bestuurlijke, noch een strafrechtelijke reactie plaatsvinden. Dat zou ongewenst zijn, nu de personen die deze bepaling regardeert zich schuldig hebben gemaakt aan (veelal: lucratieve) strafbare feiten. Deze beperking in reikwijdte kende de voorgaande richtlijn eveneens - zij het impliciet, aldus de HR in zijn arrest van 8 juli 1998, NJ 1998, 878.
Bij de vervolging van deze personen kan het in de rede liggen bij de bepaling van de strafsoort en -maat aansluiting te zoeken bij de richtlijn voor strafvordering of - bij een nadeel onder de € 6.000,- - bij het (nieuwe) Boetebesluit.
Opsporing / vervolging:
1. Uitgangspunten
1.1 'Nadeel'
Uitgangspunt voor de opsporing, de vervolging en het strafvorderingsbeleid is de ernst van de zaak, uitgedrukt in de omvang van het nadeel, dat door de uitvoerende instantie(s) door de gepleegde fraude is geleden.
Onder het nadeel in de hierboven bedoelde zin wordt verstaan het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen.
1.2. Twee categorieën
Onderscheiden worden twee categorieën:
I. Een nadeel kleiner dan € 6.000,-.
II. Een nadeel van € 6.000,- of meer.
(...)
1.8. In beginsel vervolging bij categorie II - zaken
Het OM stelt in zaken behorend tot categorie II, in beginsel steeds vervolging in."
3.4. Het middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat in een geval als het onderhavige onder "nadeel" in de zin van de Aanwijzing potentieel nadeel is begrepen.
Zoals in de aan dit arrest gehechte conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet moet op grond van doel en strekking van de Aanwijzing worden aangenomen dat het daarin gebezigde begrip "nadeel" mede ziet op het potentiële nadeel in een geval als het onderhavige, waarin als gevolg van verijdeling van de poging geen nadeel door de uitvoerende instantie is geleden. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof is dus juist.
3.5. Het middel faalt.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 1 juli 2008.