Uitspraak
13 juni 2008
Eerste Kamer
Nr. R06/036HR
RM/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de vennootschap naar het recht van Bermuda WAKAWA LIMITED,
gevestigd te Curaçao,
2. [Eiseres 2],
wonende op Curaçao,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
gevestigd te Curaçao,
en de erven van [betrokkene 1]:
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerster 3],
4. [Verweerder 4],
allen wonende in de Verenigde Staten
van Amerika,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
1. De voortzetting van het geding in cassatie
De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 27 januari 2007, NJ 2008, 121. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad Wakawa c.s. ontvankelijk geoordeeld in hun onderhavige cassatieberoep.
Vervolgens hebben partijen in de hoofdzaak hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De advocaat van Wakawa c.s. heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster 1] is een familieonderneming. [Eiseres 2] en [betrokkene 1], de in 1998 overleden erflaatster van de [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4], zijn kleindochters van de oprichter van [verweerster 1]. Zij zijn voor gelijke delen de enige erfgenamen van hun vader, [betrokkene 2], die is overleden op 15 augustus 1958 en hun moeder, [betrokkene 3], die is overleden op 15 november 1992.
(ii) De aandelen in [verweerster 1] zijn als volgt verdeeld:
- 44,65% bij Wakawa, waarvan [eiseres 2] de enige aandeelhouder-directeur is;
- 44,65% bij Norcur (Holding) N.V., waarvan [betrokkene 1] de enige aandeelhouder-directeur was;
- de resterende 10,7% bij Consolidated Investments N.V., in handen van neven of achterneven van [eiseres 2] en [betrokkene 1], tot welke kring ook de directie van [verweerster 1], althans ten dele, behoorde.
(iii) Wakawa, Norcur en [betrokkene 3] hadden, evenals andere familieleden (al dan niet via vennootschappen), hoogrentende deposito's uitstaan bij [verweerster 1].
(iv) In verband met tegenvallende resultaten van [verweerster 1] werd eind 1993 besloten tot feitelijke liquidatie, inhoudende het te gelde maken van de onderneming. In dat kader is op 9 december 1993 een overeenkomst gesloten tussen [verweerster 1], vertegenwoordigd door haar aandeelhouders, en Consales N.V. De aandelen zouden voor een symbolisch bedrag worden overgedragen aan Consales met als vooruitzicht een vergoeding voor 'compensable losses (tax credits)'. Deze overdracht heeft (nog) niet plaatsgevonden. Voor de overdracht van de 'assets' aan Consales, die wel heeft plaatsgevonden, zijn door Consales geldbedragen betaald aan [verweerster 1]. Ook aan anderen dan Consales zijn activa van [verweerster 1] verkocht.
2.2 In dit geding vordert Wakawa kort gezegd betaling van haar deposito bij [verweerster 1] en haar aandeel in het liquidatiesaldo van [verweerster 1], en vordert [eiseres 2] betaling van de helft van de deposito's van haar moeder [betrokkene 3] bij [verweerster 1]. Het gerecht in eerste aanleg heeft deze vorderingen voor een gedeelte toegewezen. In het door Wakawa c.s. ingestelde hoger beroep, waarin zij hun vordering hebben vermeerderd, heeft het hof het grootste deel van de vorderingen van Wakawa c.s. afgewezen. In cassatie komen Wakawa c.s. met een groot aantal klachten op tegen diverse beslissingen in de vonnissen van het hof van 11 september 2001, 4 februari en 27 mei 2003 en 13 december 2005.
2.3.1 De onderdelen I en II betreffen het deposito van Wakawa bij [verweerster 1]. Zoals het hof in zijn vonnis van 11 september 2001 in rov. 1.2 onder (1) heeft overwogen, vorderen Wakawa c.s. uit dien hoofde van [verweerster 1] ANG 118.068,-- vermeerderd met een contractuele rente van 11,25% per jaar met ingang van 31 december 1993. [Verweerster 1] had reeds aan Wakawa een cheque ter waarde van ANG 72.556,-- gestuurd.
2.3.2 Het gerecht heeft bij zijn vonnis van 21 juli 1997 [verweerster 1] veroordeeld tot betaling aan Wakawa van ANG 72.556,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Bij het eindvonnis van 2 oktober 2000 heeft het gerecht [verweerster 1] daarenboven veroordeeld tot betaling aan Wakawa van ANG 12.157,--, vermeerderd met de contractuele rente van 11,25%. De door Wakawa c.s. in hoger beroep voorgestelde grief I kwam erop neer dat het gerecht ten onrechte niet de contractuele rente over het in totaal toegewezen bedrag van ANG 84.713,-- heeft toegewezen. Het hof heeft in rov. 4.3-4.4 van zijn vonnis van 11 september 2001 deze grief verworpen en daartoe overwogen:
"4.3 Het dictum van het tussenvonnis van 21 juli 1997 luidt onder meer: 'Veroordeelt [verweerster 1] tot betaling aan Wakawa van de somma van Naf. 72.556,- met de wettelijke rente daarover uitsluitend voorzover nog zou mogen blijken dat de daarvoor afgegeven cheque niet verzilverd kan worden, en wel vanaf de datum waarop zulks blijkt tot en met de dag der algehele voldoening.'
4.4 Door dit dictum is een einde gemaakt aan het proces omtrent een deel van het gevorderde. Het tussenvonnis geldt derhalve in zoverre als eindvonnis. Wakawa en [eiseres 2] hadden, teneinde het eindvonnis-component te bestrijden, binnen 30 dagen na de uitspraak van dit tussenvonnis (deelvonnis) in hoger beroep moeten komen, hetgeen zij hebben nagelaten. Het GEA heeft in het eindvonnis van 2 oktober 2000 zich gebaseerd op de reeds gedane veroordeling tot NAG 72.556,-, vermeerderd met wettelijke en niet contractuele rente. Deze basis is thans in hoger beroep onaantastbaar. Grief I faalt derhalve en de vordering in hoger beroep sub (1) (...) zal in geen geval kunnen worden gehonoreerd voor zover deze geen rekening houdt met de reeds gedane veroordeling."
Hetgeen het hof hier - voorzover thans van belang - als zijn oordeel tot uitdrukking brengt moet kennelijk zo worden begrepen dat het gerecht met de toewijzing in het vonnis van 21 juli 1997 van de wettelijke rente over het toegewezen gedeelte van de hoofdsom, ook met betrekking tot de vraag of over dat gedeelte [verweerster 1] de contractuele rente was verschuldigd, een einde aan het geding heeft gemaakt, zodat een eventuele latere toewijzing van de contractuele rente over dat bedrag was uitgesloten en Wakawa alleen door dadelijk binnen de termijn tegen die beslissing hoger beroep in te stellen, die vraag opnieuw aan de orde kon stellen.
In het onderdeel ligt de klacht besloten dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
2.3.3 Het door het hof genoemde dictum van het vonnis van de eerste rechter van 21 juli 1997 berust op - voorzover thans van belang - de volgende overwegingen:
"4.1. De vordering van Wakawa is wat het deposito betreft in ieder geval tot Naf. 72.556,- toewijsbaar.
4.2. Geschil is er over de rest van de hoofdsom en over de rente. Wakawa heeft gemotiveerd aangevoerd dat het saldo van dat deposito zo hoog is als zij vordert en bestreden dat zij afstand van haar renteaanspraak gedaan heeft. [Verweerster 1] moet bewijzen dat haar standpunt juist is; wat het bedrag van de hoofdsom betreft omdat zij over de administratie beschikt, wat de rente betreft omdat zij het is die stelt dat Wakawa afstand gedaan heeft."
Bij tussenvonnis van 10 november 1997 heeft het gerecht [verweerster 1] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de juistheid van haar hier weergegeven standpunt kan blijken.
Bij eindvonnis van 2 oktober 2000 heeft het gerecht in rov. 2.2 geoordeeld dat is gebleken dat van het door Wakawa gestorte deposito nog een bedrag resteerde van ANG 84.713,-- en dat, nu bij vonnis van 21 juli 1997 reeds ANG 72.556,-- was toegewezen, het gerecht nog het verschil van ANG 12.157,-- zal toewijzen. Voorts oordeelde het gerecht ten aanzien van de kwestie van de rente in rov. 2.3 dat partijen het erover eens waren dat de depositostorting oorspronkelijk rentedragend was, dat deze rentedragendheid slechts kan vervallen met instemming van de crediteur, Wakawa, maar dat uit niets was gebleken dat Wakawa met een dergelijk verval van haar rechten heeft ingestemd, zodat [verweerster 1] niet heeft weten te bewijzen dat er geen rente meer over het deposito vergoed zou worden. Op grond van een en ander heeft het gerecht [verweerster 1] veroordeeld ANG 12.157,-- aan Wakawa te betalen met 11,25% rente per jaar vanaf 31 december 1993.
Een en ander leidt onontkoombaar tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de vraag of [verweerster 1] over de hoofdsom de door Wakawa c.s. gevorderde contractuele rente verschuldigd was, heeft het gerecht niet in het dictum van zijn vonnis van 21 juli 1997 een einde aan het geding gemaakt, zodat in zoverre sprake was van een tussenvonnis. De toewijzing van de wettelijke rente in dat vonnis moet aldus worden begrepen dat het gerecht in elk geval alvast de wettelijke rente heeft toegewezen in afwachting van zijn beslissing over de eventuele verschuldigdheid van de - hogere - contractuele rente, zodat de toewijzing van de wettelijke rente niet uitsloot dat later alsnog de contractuele rente over het reeds toegewezen deel van de hoofdsom zou kunnen worden toegewezen.
Het bestreden oordeel is dan ook onbegrijpelijk, zodat onderdeel I slaagt.
2.4.1 Onderdeel II betreft de door het gerecht toegewezen hoofdsom van Wakawa's deposito. Wakawa c.s. hebben deze
kwestie met hun grief II aan de orde gesteld. Het hof heeft die grief verworpen. Het onderdeel keert zich met een aantal klachten tegen de overwegingen van het hof in het vonnis van 11 september 2001 en het eindvonnis van 13 december 2005.
2.4.2 De klachten onder (a) en die onder (b) (i) en (ii) falen omdat zij aan het hof als feitenrechter voorbehouden, in hoge mate op feitelijke waarderingen berustende en niet onbegrijpelijke oordelen aanvallen.
2.4.3 Met betrekking tot de klachten onder (b) (iii) en (iv) geldt het volgende. Het hof heeft in zijn vonnis van 11 september 2001 in rov. 4.6 geoordeeld dat voorshands voldoende was bewezen dat de hoofdsom ANG 84.713,-- was, behoudens door Wakawa en [eiseres 2] te leveren tegenbewijs. In rov. 4.7 overwoog het, voorzover thans van belang, dat het de openlegging der boeken aan Wakawa en [eiseres 2], met de mogelijkheid van controle, zou bevelen, dat mogelijkerwijs daardoor nog nadere gegevens ten aanzien van de hoofdsom boven water zouden komen en dat van Wakawa en [eiseres 2] werd verwacht dat zij te zijner tijd zouden verklaren dat zij, zo zij zulks zouden wensen, hun tegenbewijsaanbod ter zake van de hoogte van de depositovordering handhaven.
Vervolgens heeft het hof bij tussenvonnis van 4 februari 2003 geoordeeld dat een deskundigenonderzoek aangewezen is.
Met betrekking tot het onderzoek dat deze deskundige zou dienen te doen, heeft het onder meer overwogen dat het met het oog op de verdeling van het overschot (in [verweerster 1]) nuttig was dat de deskundige inventariseert welke de nog openstaande vorderingen en verplichtingen van [verweerster 1] zijn. Bij tussenvonnis van 27 mei 2003 is onder meer met betrekking tot deze vraag een deskundige benoemd. Nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht, heeft het hof bij eindvonnis van 13 december 2005, voorzover thans van belang, het volgende overwogen:
"2.2 In het vonnis van 11 september 2001 (rov. 4.6) is voorshands voldoende bewezen geacht dat de hoofdsom van Wakawa's deposito-vordering NAF. 84.713,- was. Het deskundigenrapport bevat geen gegevens op grond waarvan dat thans niet langer zou gelden.(...)
2.3 Wakawa kan, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, in dit eindstadium in feitelijke instantie van deze in 1995 begonnen procedure, na een deskundigenbericht waarbij zij mede betrokken is geweest, niet volstaan met vast te houden 'aan haar eerdere (...) - voorzover nodig - bewijsaanbiedingen' (akte uitlating over deskundigenbericht onder 16). Het aanbod van een nadere analyse van de bekende deposito-bescheiden wordt gepasseerd, aangezien voor een analyse daarvan reeds alle gelegenheid is geweest en Wakawa niet heeft gespecificeerd welke vorm van analyse haar voor ogen staat. Voorts stelt Wakawa (onder 17) dat zij naast haar eigen directeur ([eiseres 2]) geen andere getuige kan doen horen, aangezien de desbetreffende boekhouder (Mirza) is overleden. Onder het oude bewijsrecht (van vóór 1 augustus 2005), dat in casu toepasselijk is, is het horen van een partijgetuige (hier: de eigen directeur) niet mogelijk."
Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Wakawa c.s. in het kader van het tegenbewijs waartoe zij in het vonnis van 11 september 2001 in de gelegenheid werden gesteld, die gelegenheid ongebruikt voorbij hebben laten gaan waar het betreft het leveren van ander bewijs dan door middel van getuigen, en dat het aanbod van het leveren van getuigenbewijs werd gepasseerd omdat zij hadden verklaard slechts één getuige te kunnen voorbrengen, namelijk [eiseres 2] die echter partij was en die, omdat zij naar het in deze procedure van toepassing zijnde oude bewijsrecht (art. 1929 lid Pro 1 (oud) BWNA) niet bekwaam was om als getuige op te treden, niet als getuige kon worden toegelaten.
2.4.4 Aldus heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Vooropgesteld moet worden dat het hof met zijn overweging in het vonnis van 11 september 2001 dat van Wakawa en [eiseres 2] werd verwacht dat zij te zijner tijd zouden verklaren dat zij, zo zij zulks zouden wensen, hun tegenbewijsaanbod ter zake van de hoogte van de depositovordering handhaven, klaarblijkelijk het oog had op het aanbod tegenbewijs te leveren door het horen van getuigen. Het getuigenbewijs zou in de kennelijke gedachtengang van het hof eerst aan de orde moeten komen na uitvoering van de in dat tussenvonnis bevolen maatregel van openlegging van de boeken door [verweerster 1], waardoor mogelijkerwijs nadere gegevens ten aanzien van de hoofdsom van het deposito boven water zouden komen.
Dit brengt mee dat wat betreft het andere bewijs dan getuigenbewijs, de bedoelde overweging geen steun kan geven voor de klacht van het onderdeel onder (b) (iii) dat het hof Wakawa c.s. geen gelegenheid heeft gegeven tot de door het hof eerder uitdrukkelijk toegestane levering van tegenbewijs. Voor het overige geldt dat het hof, zeker in het licht van het eerst na het vonnis van 11 september 2001 noodzakelijk gebleken en bevolen deskundigenonderzoek, vrij was te oordelen dat van Wakawa c.s. had mogen worden verlangd dat zij, indien zij zodanige bewijslevering wensten te verrichten, dit na het deskundigenbericht zouden hebben gedaan.
Ten aanzien van het getuigenbewijs heeft het hof, anders dan het onderdeel betoogt, geen nadere specificatie van het aanbod tot het leveren daarvan verlangd, maar het aanbod gepasseerd omdat Wakawa c.s. in het kader van de levering van tegenbewijs geen personen konden voorbrengen die als getuigen konden worden gehoord. De klacht van het onderdeel dat de weigering om [eiseres 2] als getuige toe te laten in strijd was met art. 6 EVRM Pro, kan niet slagen nu het onderdeel noch de toelichting daarop uiteenzet op grond waarvan Wakawa c.s. met betrekking tot de bewijslevering op het onderhavige punt door die weigering ten opzichte van [verweerster 1] en de [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4] een zodanige ongelijke behandeling ten deel is gevallen, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, in welk geval een verhoor van [eiseres 2] - in de woorden van het huidige art. 145 lid 4 RvNA Pro - uit een oogpunt van gelijkheid van partijen geboden zou zijn geweest.
De slotsom moet zijn dat ook de klachten onder (b) (iii) en (iv) geen doel treffen, zodat onderdeel II in zijn geheel faalt.
2.5.1 Onderdeel III betreft de vordering van [eiseres 2] met betrekking tot de deposito's van [betrokkene 3]. In eerste aanleg heeft het gerecht in zijn eindvonnis van 2 oktober 2000 die vordering toegewezen tot 2/3 van de helft van het bedrag van die deposito's, te weten (2/3 x 1/2 x ANG 4.232.395,-- =) ANG 1.410.798,32.
2.5.2 Het gerecht had al bij tussenvonnis van 10 januari 2000 de eisvermeerdering van [eiseres 2] die inhield dat zij aanspraak maakte op haar volle erfdeel van 50% van de waarde van de deposito's, afgewezen.
2.5.3 Tegen deze afwijzing zijn Wakawa c.s. in hoger beroep met grief III opgekomen en zij hebben in hoger beroep de eisvermeerdering herhaald. [Verweerster 1] en de [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4] hebben incidenteel appel ingesteld tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering. Het hof heeft niet alleen het bedrag waarmee de eis werd vermeerderd afgewezen, maar de gehele vordering. Daartoe heeft het kort gezegd overwogen dat de vordering van [eiseres 2] als erfgename is gebaseerd op art. 1316 (oud) BWNA maar dat deze bepaling met ingang van 1 januari 2001 met onmiddellijke werking is komen te vervallen en dat sedertdien ingevolge art. 3:170 lid 2 in Pro verbinding met art. 3:189 lid 2 BWNA Pro de mede-erfgenamen gezamenlijk, dus in dit geval [eiseres 2] en de [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4] gezamenlijk, aan de nalatenschap verschuldigde prestaties dienen aan te nemen. Daarom moet de vordering van [eiseres 2], die in dit geding niet op grond van art. 3:171 BWNA Pro ten behoeve van de nalatenschap is ingesteld, worden afgewezen.
2.5.4 Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof art. 123 Antilliaanse Pro Landsverordening Overgangsbepalingen Nieuw BW heeft geschonden, welke bepaling, die overeenkomt met art. 176 van Pro de Nederlandse Overgangswet nieuw BW, inhoudt dat indien een prestatie die aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd, vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet nog niet geheel of ten dele is betaald, artikel 6:15 lid 2 BWNA Pro van toepassing is, tenzij vóór dat tijdstip betaling is gevorderd. Aan dit laatste is voldaan nu [eiseres 2] met betrekking tot haar vorderingen inzake de verhoging van haar desbetreffende aanspraken van 33,3% tot 50% en inzake het (door het gerecht onbehandeld gelaten) achtergestelde Zelma-deposito in appel reeds vóór de inwerkingtreding van het BWNA pro se betaling had gevorderd.
Dit betoog is juist. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23 geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 176 van Pro de Nederlandse Overgangswet nieuw BW blijkt immers, met name in verband met het overgangsrecht voor art. 3:170 en Pro 171 BW, dat art. 176 meebrengt Pro dat art. 1335 (oud) BW van toepassing blijft indien ten tijde van het in werking treden van de nieuwe wet betaling van de schuld is gevorderd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor art. 123 van Pro het Antilliaanse overgangsrecht en art. 1316 (oud) BWNA nu deze artikelen corresponderen met de Nederlandse art. 176 en Pro art. 1335 (oud). Het hof heeft dus ten onrechte aangenomen dat op de onderhavige vordering van [eiseres 2], die reeds was ingesteld voordat het nieuwe recht in werking was getreden, art. 3:170 lid 2 BWNA Pro van toepassing is geworden.
Het onderdeel slaagt in zoverre. De overige klachten van het onderdeel behoeven daarom geen behandeling.
2.5.5 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook de onderdelen IV tot en met VI, die zich keren tegen rov. 4.16, 4.17 en 4.22 van het vonnis van 11 september 2001, waarin het hof op grond van dezelfde, hiervoor onjuist bevonden rechtsopvatting de grieven IV, V en VI verwerpt, slagen.
2.6 De onderdelen VII, VIII en IX onder (a) kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de in die onderdelen aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De klacht van onderdeel IX onder (b) behoeft geen behandeling, aangezien het hof na verwijzing opnieuw over de proceskosten zal moeten oordelen.
2.7 De gegrondbevinding van de onderdelen I, III, IV, V en VI brengt mee dat het vonnis van het hof van 11 september 2001 niet in stand kan blijven. De gegrondbevinding van onderdeel I brengt voorts mee dat het eindvonnis van 13 december 2005 evenmin in stand kan blijven.
De ongegrondbevinding van onderdeel VIII leidt tot verwerping van het beroep voorzover dit is gericht tegen de tussenvonnissen van het hof van 4 februari 2003 en 27 mei 2003.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep voorzover gericht tegen de tussenvonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 4 februari 2003 en 27 mei 2003;
vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 september 2001 en 13 december 2005;
verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster 1] en de [verweerder 2, verweerster 3 en verweerder 4] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wakawa c.s. begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 juni 2008.