Uitspraak
Nr. 40.474
14 maart 2008
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2003, nr. P02/05891, betreffende na te melden aan de fiscale eenheid X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 30 juni 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 7.994.060, met een verhoging van een gedeelte van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag kwijtschelding heeft verleend tot op fl. 97.461. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot fl. 5.492.985 en de beschikking inzake de verhoging gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot fl. 748.443 en de verhoging verder kwijtgescholden tot op ? 30.709. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 16 juni 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep en ongegrondverklaring van het incidentele beroep.
Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
3.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat partijen voor het Hof zijn overeengekomen dat uitsluitend ingeval de vraag of in dit geval een onderzoek volgens de methode van de guldenssteekproef toelaatbaar is negatief wordt beantwoord, het bedrag van de naheffing kan worden gesteld op een bedrag van fl. 250.000. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het in een belastingstelsel als dat van de belasting over de toegevoegde waarde, waarin de factuur een essentieel element vormt voor de controle en voor de uitoefening van het aftrekrecht, niet past om aan de hand van een steekproef, hoe betrouwbaar op zichzelf ook, aan te nemen dat niet aan een controle onderworpen facturen onjuist zijn. Het Hof heeft aan het voorgaande de conclusie verbonden dat in dit geval niet buiten de daadwerkelijk door de Inspecteur geconstateerde gevallen naheffing kan plaatsvinden op grond van de resultaten van de steekproef. Dit geldt, aldus het Hof, a fortiori voor de naheffing op grond van de extrapolatie naar andere boekjaren.
3.2. Voor zover middel 1 zich keert tegen het hiervoor in 3.1 omschreven oordeel van het Hof dat niet kan worden aangenomen dat niet aan een controle onderworpen facturen onjuist zijn, slaagt het. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de Inspecteur door middel van een steekproef en extrapolatie van de resultaten daarvan tot een deugdelijke berekening van ten onrechte door belanghebbende niet voldane omzetbelasting kon komen, is voor het oordeel van het Hof geen steun te vinden in het recht. Een fundamenteel beginsel van het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wordt gevormd door het uitgangspunt dat bij elke transactie omzetbelasting verschuldigd wordt onder aftrek van de omzetbelasting waarmee de onderscheiden elementen van de prijs rechtstreeks waren belast. Daarentegen behoort niet tot de fundamentele beginselen van het stelsel dat belasting welke de belastingplichtige had moeten voldoen ten behoeve van de schatkist, door middel van naheffing slechts kan worden geïnd indien gewaarborgd is dat die belastingplichtige, ook al heeft deze ten onrechte met vrijstelling van omzetbelasting gefactureerd, de na te heffen belasting alsnog vergoed krijgt van zijn afnemer (vgl. HvJ EG 3 maart 2004, Transport Service NV, C-395/02, V-N 2004/18.18).
3.3. Middel 4 houdt in dat het Hof bij de proceskostenveroordeling ten onrechte is uitgegaan van het aan belanghebbende door een derde verleend zijn van rechtsbijstand. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, volgt uit de - door het Hof aangenomen - omstandigheid dat in de bezwaarfase geen rechtsbijstand is verleend door een derde, niet dat zulks evenmin is geschied in de beroepsfase.
3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen 1, 2 en 3 behoeven voor het overige geen behandeling.
3.5. In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 29 oktober 2003. Op het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, zijn mitsdien gerekend vanaf die dag meer dan twee jaren verstreken. Dit levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM op. Indien na verwijzing de aan belanghebbende opgelegde verhoging tot enig bedrag in stand blijft, is het aan het verwijzingshof om - met inachtneming van de totale duur van de berechting - te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre aan vorenbedoelde overschrijding gevolg dient te worden verbonden voor de hoogte van de kwijtschelding.
4. Het incidentele beroep
Nu middel 1 in het principale beroep leidt tot cassatie en verwijzing, behoeft het door belanghebbende in het incidentele beroep voorgestelde middel geen behandeling. Het is aan het verwijzingshof de door het middel aan de orde gestelde aangelegenheid nader te bezien in het licht van de nadere beslissing over de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag.
5. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het principale beroep van de Staatssecretaris gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2008.