Uitspraak
20 november 2007
Strafkamer
nr. 02830/06
AG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 9 maart 2006, nummer 21/000474-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Arnhem van 19 januari 2005 - de verdachte ter zake van "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen dan wel verwijzen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op overmacht onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2.1. Het Hof heeft overeenkomstig hetgeen is tenlastegelegd, bewezenverklaard dat de verdachte:
"op 27 november 2004 te Arnhem als vreemdeling in Nederland heeft verbleven terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift (bij beschikking van het Ministerie van Justitie d.d. 21 januari 2000) tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
3.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2006 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"2. Niet ter discussie staat dat cliënt ongewenst in Nederland is. Echter cliënt dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het ten laste gelegde. Terecht heeft rechtbank Middelburg (zie pag. 5 justitiële documentatie parketnummer 015305-02) cliënt dan ook op 6 november 2002 ontslagen van rechtsvervolging vanwege overmacht.
Sindsdien zijn er inmiddels bijna 4 jaar verstreken en de gebeurtenissen sindsdien maken het alleen maar meer aannemelijk dat er sprake is van absolute en of relatieve overmacht. Het door mij overlegde rapport van de IND doet daaraan niets af. Dit verslag is namelijk enkel een algemene verhandeling over wat een ongewenste vreemdeling moet doen om te vertrekken. Dit verslag gaat niet in op de feitelijke situatie van cliënt waaronder het feit dat hij ook zelf actieve bijdrage heeft geleverd om Nederland te verlaten.
Ook geeft het verslag weer wat het oordeel van de IND is over het in Nederland mogen blijven van cliënt. Dit is echter niet relevant. Vast staat namelijk dat cliënt ongewenst is in Nederland. De vraag is echter of daarbij in strafrechtelijke zin kan worden gesproken van overmacht.
De IND eindigt haar verslag met de mededeling dat er geen feiten en/of omstandigheden zijn waaruit zou kunnen volgen dat cliënt niet uitzetbaar is. Deze laatste conclusie wordt thans volledig weerlegd door de door mij aan u overlegde beslissing van de vreemdelingenkamer van de rechtbank 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond d.d. 2 januari 2006.
3. De beslissing van de Vreemdelingenkamer geeft letterlijk weer: "Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiser reeds meerdere malen in bewaring is gesteld, laatstelijk 11 maart 2003 tot 23 april 2003. De bewaring is destijds opgeheven wegens ontbreken van zicht op uitzetting, toen de Senegalese autoriteiten op 16 april geweigerd hebben een laissez-passer (lp) aan eiser te verstrekken. Eiser is in het verleden eveneens zonder resultaat gepresenteerd bij de Liberiaanse autoriteiten en reeds in 1993 bij een uitzetting naar Senegal geweigerd door de Senegalese autoriteiten. Voorts is eiser door de Duitse autoriteiten naar Togo uitgezet, maar daar werd hij eveneens geweigerd.
Op 15 december 2005 is eiser gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten, die geweigerd hebben een lp ten behoeve van eiser te verstrekken."
Het beroep vanwege het ontbreken van uitzicht op uitzetting werd dan ook gegrond verklaard.
4. Cliënt is illegaal in Nederland en dat is hij al heel erg lang.
Cliënt heeft steeds hetzelfde relaas verteld, dat niet alleen aannemelijk is, maar ook steeds meer gesteund wordt door de feiten in de afgelopen jaren.
Kort samengevat; De moeder van cliënt was illegaal in de VS. Heeft cliënt daar bij geboorte niet aangegeven. Is vervolgens teruggekeerd naar Senegal waar cliënt ook nimmer officieel is geregistreerd. Op jonge leeftijd, vele jaren terug is cliënt, die statenloos is, naar Nederland gevlucht.
5. De omstandigheden maken het aannemelijk dat er thans sprake is van absolute overmacht terzake het tll. Ondanks de medewerking van cliënt aan door IND geïnitieerde terugkeer en ondanks eigen pogingen keert hij iedere keer als een boemerang in Nederland.
De hiernagenoemde omstandigheden maken dit aannemelijk;
- diverse vreemdelingenbewaringen waren vruchteloos.
- Weigering door Senegal.
- Weigering door Liberia.
- Weigering door Togo.
- Weigering door Nigeria.
Ook heb ik stukken overgelegd waaruit volgt dat cliënt ook zelf actief actie heeft ondernomen om uit Nederland weg te komen (productie 5 en 6).
- Ook Zwitserland en Duitsland hebben cliënt teruggezonden naar Nederland.
6. Als cliënt, IND en buitenlandse autoriteiten het niet weten hoe cliënt Nederland moet verlaten, dan moet de AG maar aangegeven op welke wijze cliënt overtreding van het tll kan voorkomen.
Gezien het aannemelijke relaas van cliënt en de pogingen van cliënt, de IND en de buitenlandse autoriteiten kan niet worden volstaan met de mededeling dat cliënt actief moet meewerken etc.
7. Als er dan al geen sprake is van absolute overmacht dan is er subsidiair in ieder geval sprake van relatieve overmacht. Cliënt dient namelijk medische behandeling te krijgen. Het stuk (productie 2) van het MCL ziekenhuis is duidelijk. Zonder uitgebreide medicatie zal cliënt overlijden.
Vertrek naar een willekeurig ander land zal niet alleen betekenen dat cliënt in dit andere land ongewenst zal zijn maar ook dat hij een zeer ongewisse toekomst met mogelijk de dood als gevolg tegemoet kan zien omdat het onaannemelijk is dat men elders cliënt die geen geld en geen verzekering heeft zal voorzien van deze dure medicijnen. De keuze is dus ongewenst in Nederland met medische behandeling of ook ongewenst in een ander land met de dood in het vooruitzicht. Deze keuze kan cliënt niet maken.
Cliënt dient derhalve ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het tll."
3.2.3. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op absolute overmacht.
Volgens de raadsman kan zijn cliënt Nederland niet verlaten.
De Immigratie- en Naturalisatiedienst meldt het volgende in een brief van 8 september 2005 aan het ressortparket Arnhem als antwoord op de vraag of uit gegevens van de Immigratie- en Naturalisatiedienst blijkt dat verdachte, zoals door hem wordt aangevoerd, heeft meegewerkt aan vergeefse pogingen tot uitzetting: "De vreemdeling (verdachte, hof) heeft enkel een afschrift van een verklaring van de Senegalese ambassade van 28 juli 2003 overgelegd waaruit blijkt dat op grond van door hem aangevoerde gegevens, niet vastgesteld is kunnen worden dat hij de Senegalese nationaliteit bezit. Van de vreemdeling kan en mag substantieel meer worden verwacht. Niet gebleken is dat pogingen door de vreemdeling zijn
ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit aan te tonen. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat hij contact heeft gehad met kennissen, scholen, gemeenten of andere instanties in zijn gestelde land van herkomst, die zijn nationaliteit kunnen aantonen danwel anderszins kunnen onderbouwen. De vereiste actieve bijdrage van de vreemdeling die hij overigens onder andere op grond van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht is te leveren, heeft hij niet geleverd. Het is -gelet op het vorenstaande- uitdrukkelijk aan de vreemdeling aan te tonen dat hij dergelijke activiteiten heeft ontplooid." Uit voormelde brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst en uit zijdens verdachte overgelegde brieven van het Regierungspräsidium Freiburg aan verdachte d.d. 29 september 2005 en van het Zwitserse Bundesamt für Migration BFM aan verdachte d.d. 5 september 2005 blijkt bovendien dat verdachte zich steeds van andere namen en geboortedata bedient. Het is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mag worden verwacht om
Nederland de mogelijkheid te geven hem uit te zetten. Het hof verwerpt dit verweer nu het feitelijke grondslag mist.
De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat als er geen sprake is van absolute overmacht dat dan in ieder geval sprake is van relatieve overmacht. Zijn cliënt dient medische behandeling te krijgen aangezien hij besmet is met het HIV-virus zonder uitgebreide medicatie zal zijn cliënt overlijden. Zeer ongewis is of een willekeurig ander land zijn cliënt van de benodigde dure medicijnen zal worden voorzien.
In de hiervoor genoemde brief van 8 september 2005 van de Immigratie- en Naturalisatiedienst wordt dienaangaande het volgende opgemerkt: "Van belang is dat de vreemdeling ongewenst is verklaard en hij hierdoor nimmer rechtmatig verblijf kan hebben. Er zijn thans geen feiten of omstandigheden aangevoerd waardoor de vreemdeling niet uitzetbaar is. Bij deze conclusie is de medische gesteldheid van de vreemdeling betrokken."
Gelet hierop verwerpt het hof het verweer."
3.3. Door de verdediging is ter ondersteuning van het beroep op overmacht een gemotiveerd beroep gedaan op diverse feiten en omstandigheden die zijn vervat in een door de raadsman aan het Hof overgelegde beslissing van de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 2 januari 2006. Nu het Hof op die feiten en omstandigheden niet is ingegaan, is de verwerping van het beroep op overmacht in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
Voor zover het Hof ter motivering van de verwerping van het beroep op overmacht voorts in verband met de medische gesteldheid van de verdachte slechts heeft verwezen naar de brief van de IND van 8 september 2005 met betrekking tot de verdachte, waarin wordt gesteld dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan hij niet uitzetbaar is en dat bij die conclusie de medische gesteldheid van de vreemdeling is betrokken, is die motivering eveneens ontoereikend. In deze brief is immers niet ingegaan op de medische situatie van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit en voorts blijkt niet dat daarin is betrokken de stelling van de verdediging dat een vertrek naar een ander land, zo al mogelijk, het ernstige gevaar in zich bergt dat de kostbare behandeling van de verdachte niet zal kunnen worden voortgezet, met zijn dood als gevolg.
3.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 20 november 2007.