Uitspraak
28 september 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/088HR
MK/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1], in de persoon van [betrokkene 2] zowel voor zich als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5],
allen wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M. Ynzonides.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiser 2], de erven [betrokkene 1] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 14 december 1999 [eiser 1], [eiser 2], thans de erven [betrokkene 1] en de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 6] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis, de erven [betrokkene 6] en [betrokkene 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 133.297,93 en [eiser] c.s. voorts hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.494,845,60, vermeerderd met rente.
[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 7 maart 2002, bij tussenvonnis van 23 juni 2004 [verweerder] opgedragen om bij akte stukken in het geding te brengen en zich uit te laten zoals omschreven in het dictum, alsmede [verweerder] en [eiser] c.s. opgedragen om zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat tegen het vonnis hoger beroep kon worden ingesteld.
Tegen beide tussenvonnissen hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 29 november 2005 heeft het hof de tussenvonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] tegen de erven [betrokkene 6] afgewezen. Het hof heeft in de zaak van [verweerder] tegen [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] het tussenvonnis van 7 maart 2002 onder verbetering van gronden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] werd gedateerd op 1 oktober 1997 en [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] zonder meer hoofdelijk aansprakelijk werden geoordeeld. Het hof heeft dit tussenvonnis in zoverre vernietigd en op deze punten opnieuw rechtdoende, verklaard dat het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] eerst dateert van 5 mei 1998 en dat de aansprakelijkheid van [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] eerst hoofdelijk is vanaf 1 januari 1999. Het hof heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen, iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat tussentijds cassatieberoep mogelijk is.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] (hierna gezamenlijk: de huisartsen) beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerder] mede door mr. I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de huisartsen heeft bij brief van 11 mei 2007 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Sinds de jaren zeventig waren [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]) huisarts te [plaats A]. Zij beschikten over een vergunning op grond van art. 6 lid 4 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG) om de artsenijbereidkunde uit te oefenen. Zij waren de enige en tevens apotheekhoudende huisartsen te [plaats A], toen [verweerder] zich daar op 1 april 1993 - met steun van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP) en haar financiële werkmaatschappij VNA B.V. (hierna: VNA) als financier - vestigde als zelfstandig apotheker.
(ii) [Verweerder] heeft op de voet van art. 6 lid 4 WOG Pro de Commissie voor de gebiedsaanwijzing in de provincie Gelderland (hierna: Cogeba) verzocht de vergunningen ingevolge de WOG van [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] in te trekken. Zij hebben zich hiertegen verweerd met het argument dat [plaats A] niet “apotheekrijp” was. Op 28 juni 1993 zijn de vergunningen van deze huisartsen om de artsenijbereidkunde uit te oefenen door de Cogeba ingetrokken, onder meer op grond van de overweging “dat bij vestiging van een apotheek op een niet al te grote afstand van het praktijkhuis van een zogenoemde apotheekhoudende huisarts als hier het geval, (...) gezien doel en strekking van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, in het algemeen reeds dadelijk kan worden gezegd dat geen aanleiding meer bestaat voor een aanvullende taak van de huisarts op het gebied van de geneesmiddelenvoorziening”. Zij hebben dit besluit aangevochten bij de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (die hun beroep bij besluit van 6 maart 1996 ongegrond verklaarde), de bestuursrechter te Zutphen (die het beroep tegen de beslissing van de Minister bij uitspraak van 2 maart 1998 ongegrond verklaarde) en, ten slotte, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (die de beslissing van de bestuursrechter te Zutphen bij uitspraak van 15 juni 1998 bekrachtigde). Daarop waren zij per 1 januari 1999 niet meer bevoegd apotheek te houden.
(iii) In de loop van de tijd heeft [verweerder] een aantal keren aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] voorstellen gedaan om hun apotheken te kopen. Zij hebben zijn voorstellen steeds afgewezen.
(iv) Op het moment dat [verweerder] zich in [plaats A] vestigde, had hij geen medewerkersovereenkomst met Zorgverzekeraar Oost-Nederland. Met ingang van 30 oktober 1996 is Oost-Nederland - daartoe veroordeeld bij vonnis in kort geding - met [verweerder] een medewerkersovereenkomst aangegaan.
(v) Sedert het voorjaar van 1997 hebben KNMP en VNA tegenover [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] hun verdere steun aan [verweerder] onthouden. In de loop van 1997 zijn aan hen een aantal gegadigde overnemende apothekers voorgesteld.
(vi) Op 2 augustus 1997 is [betrokkene 6] overleden, waarmee zijn vergunning als apotheekhoudende huisarts ingevolge art. 16 lid Pro 1, aanhef en onder a WOG is komen te vervallen. Na het overlijden van [betrokkene 6] heeft [betrokkene 1] de apotheek voor rekening en risico van de erven [betrokkene 6] voortgezet. Op 24 november 1997 heeft [betrokkene 1] aan de Cogeba een nieuwe vergunning verzocht.
(vii) In december 1997 of januari 1998 hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 6] hun apotheken voor ƒ 1.900.000,-- verkocht aan [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]), onder de door deze verlangde ontbindende voorwaarde dat hij bij Oost-Nederland geen medewerkersovereenkomst verkrijgt.
(viii) Op 4 maart 1998 heeft in aanwezigheid van [eiser 2] een bespreking tussen KNMP en VNA met Oost-Nederland plaatsgehad, waarbij aan laatstgenoemde werd gevraagd met overnemer [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst te sluiten. Bij brief van 6 maart 1998 hebben KNMP en [eiser 2] aan Oost-Nederland als volgt bericht:
“Naar aanleiding van het gesprek tussen (…) en [eiser 2] namens de [plaats A]-se huisartsen, bevestigen wij hierbij de (...) gemaakte afspraken:
[Betrokkene 7] zal zich op korte termijn als apotheker te [plaats A] vestigen (...).
Er zullen tenminste vijfhonderd handtekeningen van patiënten, die ingeschreven wensen te worden bij de apotheek van [betrokkene 7], aan Oost Nederland worden overhandigd, waarop Oost Nederland (...) met [betrokkene 7] als apotheker zal contracteren.
Namens [betrokkene 7] kunnen wij u bevestigen, dat hij zich hierin kan vinden.”
(ix) Bij beslissing van 5 maart 1998, uitgereikt op 21 april 1998, heeft de Cogeba geweigerd aan [betrokkene 1] de door hem verlangde vergunning voor de levering van geneesmiddelen te verstrekken. Tegen deze weigering heeft [betrokkene 1] beroep ingesteld.
(x) Bij brief van 18 maart 1998 heeft Oost-Nederland aan [eiser 2] onder meer als volgt bericht:
“Door ons is gesteld dat een tweede contract in [plaats A] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid van Oostnederland. Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente.
Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [plaats A] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [plaats A] mogelijk.
Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van [betrokkene 6] definiëren als een substantieel deel.
Indien zich een situatie zoals hierboven voordoet zullen wij volgens de gebruikelijke procedure overgaan tot een contract.”
(xi) Bij brief van 29 april 1998 heeft Oost-Nederland haar ziekenfondsverzekerden in de praktijk van [betrokkene 6] aangeschreven met de mededeling dat [betrokkene 1] per 15 mei 1998 geen medicijnen meer mocht verstrekken en dat de verzekerden zich moesten laten inschrijven bij één van de vermelde negen andere apotheken waarmee zij een overeenkomst had gesloten, waaronder die van [verweerder] als enige apotheek te [plaats A] was opgenomen.
(xii) Bij brief van 5 mei 1998 heeft [betrokkene 1], mede namens [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 8], aan alle ongeveer 1250 bij huisarts c.q. apotheek [betrokkene 6] ingeschreven ziekenfondsverzekerden van Oost-Nederland onder meer als volgt bericht:
“Aan diegenen, die ziekenfondsverzekerd zijn bij Oost Nederland Zorgverzekeraar en ingeschreven staan bij apotheek [betrokkene 6]
Betreft: introductie nieuwe apotheek [B] van [betrokkene 7]
(...)
Dezer dagen ontvangt u een brief van zorgverzekeraar Oost Nederland met het verzoek een keuze te doen voor een apotheek bij u in de buurt, aangezien aan mij, als opvolger van de vorig jaar op 2 augustus overleden dokter [betrokkene 6], vermoedelijk geen vergunning voor het houden van de apotheek meer zal worden verleend.
(...)
Na goed overleg is de gezamenlijke conclusie van dokter [eiser 1], dokter [eiser 2] en indertijd ook van [betrokkene 6] en mij, om (...) de drie apotheken van de huisartspraktijk los te koppelen en deze gezamenlijk over te dragen.
Deze overdracht moest dan wel geschieden aan een apotheker van onze gezamenlijke keuze, waarin wij veel vertrouwen hebben en waarmee wij verwachten goed te kunnen samenwerken.
Met deze apotheker kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.
(...)
Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.
In de brief van Oost Nederland wordt u de mogelijkheid geboden om te kiezen uit meerdere apotheken, ook verspreid rondom [plaats A].
Dat vinden wij bijzonder ongelukkig, juist om bovenstaande redenen.
Met Oost Nederland zijn wij echter ook in overleg getreden en wij hebben de gelegenheid gekregen u alvast de komst van de apotheker van onze gezamenlijke keuze aan te kondigen.
Het betreft [betrokkene 7], die voornemens is een apotheek te openen (…).
(...)
In dit verband merk ik op dat Zorgverzekeraar Oost Nederland uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij een contract met [betrokkene 7] zal afsluiten indien een aanzienlijk aantal handtekeningen van al de ziekenfondsverzekerden, die nog op naam van [betrokkene 6] staan, worden aangeboden.
(...)
Samenvattend verzoek ik u:
1: Op de mutatiekaart van Oost Nederland de naamsticker van de apotheek van [betrokkene 7] te plakken en te sturen aan Oost Nederland.
2: Bijgaand antwoordformulier te ondertekenen en zo spoedig mogelijk af te geven op de praktijk of terug te zenden. (...).”
(xiii) Deze handtekeningenactie leverde binnen één week 875 en binnen drie weken 1043 handtekeningen op.
(xiv) Amicon (voorheen Zorgverzekeraar Oost-Nederland, hierna uitsluitend: Amicon) is ter voldoening aan een daartoe strekkende veroordeling bij vonnis van 27 augustus 1998 van de president van de rechtbank Almelo, bekrachtigd bij arrest van hof Arnhem van 29 december 1998, kort na eerstgenoemde datum een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 7] aangegaan. In de voormelde uitspraken was, kort gezegd, geoordeeld dat Amicon zich door de hiervóór onder (x) genoemde brief van Oost-Nederland van 18 maart 1998 ook jegens apotheker [betrokkene 7] had gebonden, omdat aan de daarin genoemde getalsmatige voorwaarden was voldaan.
(xv) Medio mei 1998 heeft [betrokkene 7] zijn zelfstandige apotheek te [plaats A] geopend op basis van de overgedragen drie apotheken.
(xvi) Op 19 januari 2003 is [betrokkene 1] overleden.
3.2 [Verweerder] heeft gevorderd, kort gezegd, dat [eiser 1], [eiser 2], de erven [betrokkene 6] en de erven [betrokkene 1] worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade die hij heeft geleden als gevolg van hun onrechtmatig handelen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest de vordering tegen de erven [betrokkene 6] afgewezen, en voorts geoordeeld dat [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] (hierna gezamenlijk: de huisartsen) op grond van onrechtmatige daad jegens [verweerder] aansprakelijk zijn. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof gegrond op de navolgende overwegingen.
“4.16 Naar tussen partijen vaststaat, had [plaats A] destijds inmiddels ongeveer 8.000 inwoners, een minimumvereiste voor een rendabele exploitatie van een zelfstandige apotheek. Daarbij was een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar, blijkens de hiervoor vastgestelde feiten, voor een zelfstandige apotheker (zoals [verweerder] of [betrokkene 7]) onmisbaar.
In zijn arrest van 16 september 2003 ((...) LJN AK 4751, NJ 2005, 304) heeft dit hof onder rolnummer 2001/389 tussen [verweerder] en, kort gezegd, Amicon onder 4.11 geconcludeerd:
‘dat Amicon toerekenbaar is tekort geschoten ten opzichte van [verweerder]. Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [plaats A]-se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [verweerder] maar aan [betrokkene 7]. Amicon is ten detrimente van [verweerder] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (...), waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was (...). Amicon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar ’s hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [verweerder] Amicon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [verweerder] - het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [plaats A] - te beschermen. Amicon valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (...) is afgeweken (...) zonder met [verweerder] daarover tevoren overleg te plegen. Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [verweerder], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [verweerder] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels - behoudens instemming van [verweerder] - geen goede grond aanwezig was. Amicon heeft zodoende ten opzichte van [verweerder] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld.’
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2005 (...) [nr. C04/002HR, LJN AS5076] verworpen.
4.17 Aan dit onrechtmatig handelen heeft in ieder geval [eiser 2] met zijn deelname aan en zijn, mede “namens de [plaats A]se huisartsen” verzonden schriftelijke bevestiging van de bespreking van 4 maart 1998 bijgedragen (...). [eiser 2] minimaliseert zijn aandeel in die bespreking wel, maar uit zijn bevestigingsbrief van 6 maart 1998 blijkt het tegendeel. Dat [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst zou verkrijgen, was een eis voor het welslagen van de verkoop door de drie apotheekhoudende huisartsen aan [betrokkene 7]. [eiser 1] had daar dus evenzeer een belang bij en profijt van. Ook [betrokkene 1], die sedert januari 1996 de apotheekhoudende huisartsenpraktijk van [betrokkene 6] waarnam en sedert november 1997 voor zichzelf als opvolger van [betrokkene 6] een vergunning als apotheekhoudende huisarts trachtte te verkrijgen, had daarbij een belang, zoals hiervoor onder 4.13 uiteengezet. [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] behoorden destijds te begrijpen dat zij met het gedrag van [eiser 2] Oost Nederland bewogen tot haar voormelde tekortkoming jegens [verweerder], waardoor [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst kreeg die hij anders op grond van de vigerende beleidsregels in redelijkheid nooit zou hebben kunnen verwerven.
Ook [betrokkene 1], die in feite de apotheek van [betrokkene 6] waarnam, heeft zich voor de totstandkoming van de medewerkersovereenkomst met [betrokkene 7] ingezet, namelijk doordat hij de exponent was van zijn handtekeningenactie van 5 mei 1998. Bij hun brief van 4 juni 1998 aan de Inspecteur voor de Gezondheidszorg (...) hebben ook [eiser 1] en [eiser 2] door hun ondertekening erkend dat zij: “(met de brief van 5 mei 1998, hof) dezelfde doelgroep (hebben) aangeschreven en ook verteld van onze overdracht aan [betrokkene 7] hetgeen natuurlijk ons goed recht is.” Naar [betrokkene 1], [eiser 1] en [eiser 2] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, was hun handtekeningenactie in een kleine gemeenschap als [plaats A] spoedig algemeen bekend, zoals ook uit de krantenartikelen van 12 mei 1998 (producties 29 en 30 bij conclusie van repliek) blijkt. Voor degenen die met de plaatselijke omstandigheden in [plaats A] bekend waren (in feite alle patiënten) was daarmee overduidelijk dat zowel [eiser 1] als [eiser 2] en ook [betrokkene 1] niet alleen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [betrokkene 7] (“een apotheker van onze gezamenlijke keuze”) en het bestaan van een andere apotheker ([verweerder] dus) afwezen (“Op één centraal punt, bij één apotheek en voor alle patiënten.”), waarbij met name ook de zin “Met deze apotheker ([betrokkene 7], hof) kan dan een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening, met een sluitend systeem voor de bewaking van bijwerkingen van de medicijnen, opgezet worden.” de suggestie wekte dat dit doel niet bereikbaar zou zijn met [verweerder]. Daaraan doet niet af dat deze brief (tevens) was bedoeld als reactie op de brief van Oost Nederland van 29 april 1998 (...) aan die verzekerden.
De beide manoeuvres (de actie naar Amicon en de handtekeningenactie) oordeelt het hof, in onderling verband en samenhang bezien, onrechtmatig jegens [verweerder], niet vanwege de concurrentie, maar omdat de huisartsen, tevens receptenschrijvers, met hun, zeker in een kleinere gemeenschap, zwaarwegende positie en invloed, omwille van het welslagen van hun eigen apotheekoverdrachten en financiële belangen, hun patiënten wegtrokken van de voor hen onaanvaardbare apotheker [verweerder], hetgeen voor [verweerder]’ apotheek, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de doodsteek kon inhouden.
4.18 Dit gedrag rekent het hof toe aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1]. Vanaf de vestiging van een zelfstandige apotheek in [plaats A] (…) hebben [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 6] openlijk (zie de krantenartikelen, productie 2 bij conclusie van repliek en vervolgens in de bestuursrechtelijke procedures) en steeds gezamenlijk één front gevormd tegen een nieuwe apotheker. Van de onmiskenbaar aan hen bekende actie van [eiser 2] bij Amicon hebben de anderen nooit naar buiten afstand genomen en de handtekeningenactie van 5 mei 1998 van [betrokkene 1] was, zo blijkt uit die brief, mede van [eiser 1] en [eiser 2] afkomstig. Die acties pasten in en strekten ter verwezenlijking van hun gezamenlijke plan en doel, zoals beschreven in de handtekeningenactie van 5 mei 1998. Een en ander rechtvaardigt de toerekening van deze gedragingen aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 1] gezamenlijk. En ook hoofdelijk op grond van artikel 6:102 BW Pro, zodat de groepsaansprakelijkheid volgens artikel 6:166 BW Pro geen bespreking behoeft.
4.19 Ter rechtvaardiging van hun onrechtmatige gedrag hebben [eiser 1], [eiser 2] en de erven [betrokkene 1] zich, onder verwijzing naar de in art. 7:453 BW Pro bedoelde professionele standaard, beroepen op tal van gedragingen van [verweerder], die naar hun opvatting zowel professioneel (als apotheker) alsook maatschappelijk onacceptabel zouden zijn.
Dit verweer overtuigt het hof niet. Enerzijds geldt dat in ieder geval [eiser 1] en [eiser 2], ter bescherming van hun apotheken en financiële belang daarbij, en ook [betrokkene 1], sinds hij de apotheek van [betrokkene 6] wilde voortzetten, van meet af aan niet met [verweerder] hebben willen onderhandelen, terwijl hen in dat stadium nog niets bekend was omtrent het gedrag van [verweerder], althans dat is het hof niet (uit de stukken) gebleken. Weliswaar hebben de huisartsen achteraf argumenten aangevoerd waarom [verweerder] als apotheker niet professioneel zou (kunnen) functioneren, maar dit is allemaal pas naar boven gekomen, c.q. naar buiten gebracht nadat de huisartsen [betrokkene 7] al als apotheker hadden binnengehaald. Anderzijds rechtvaardigt onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet dat de nabij gevestigde apotheekhoudende huisartsen hem met acties zoals de onderhavige economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen. Daartoe waren voor de huisartsen destijds en eerst maatregelen in proportioneel en subsidiair verband geboden, zoals het rechtstreeks aanspreken van [verweerder] op onprofessionele gedragingen, het indienen van klachten, eerst bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en later bij het (regionaal) tuchtcollege, etc. Gesteld noch gebleken is dat de huisartsen, op wie terzake stelplicht rust, vóór hun onrechtmatig gedrag ook maar één van die alternatieve wegen hebben bewandeld. Meer dan een enkele klacht van mevrouw [betrokkene 6] blijkt niet uit de brief van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg van 29 april 1998 (waarvan [verweerder] onder productie 16 bij memorie van antwoord slechts de eerste pagina heeft overgelegd), terwijl de door [eiser 1] en [eiser 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onder nummer 24 overgelegde producties slechts betrekking hebben op contacten tussen de huisartsen en de inspectie maar niet refereren aan formele klachten van hen. Waar de huisartsen eerder geen klachten bij en tegen [verweerder] hadden ingediend, is niet geloofwaardig dat hun eerst achteraf gepresenteerde klachten de redenen vormden waarom zij niet met [verweerder] wilden onderhandelen en samenwerken. Het verweer wordt verworpen.”
3.3.1 De onderdelen I.1, I.2 en I.3 zijn gericht tegen de rov. 4.17 en 4.19, en voeren daartegen klachten aan die verband houden met het beroep dat de huisartsen hebben gedaan op art. 7:453 BW Pro. De Hoge Raad zal deze onderdelen in samenhang met elkaar behandelen.
3.3.2 Onderdeel I.1 van het middel strekt ten betoge dat het hof aan het slot van rov. 4.17 het uitgangspunt heeft miskend dat van een arts, gelet op de voor hem uit art. 7:453 BW Pro voortvloeiende verplichtingen, niet mag worden verwacht dat hij zijn patiënten een behandelaar adviseert in wie hij geen vertrouwen heeft (waarvoor het onderdeel verwijst naar HR 8 december 2000, nr. C99/063, NJ 2001, 122), althans dat hij de behandelaar mag adviseren voor wie hij, gelet op de zorg die hij als goed hulpverlener voor zijn patiënten in acht heeft te nemen, de voorkeur heeft. Daarom zou het de huisartsen hebben vrijgestaan tegenover Amicon en hun patiënten hun voorkeur voor [betrokkene 7] kenbaar te maken zonder daarmee jegens [verweerder] onrechtmatig te handelen, behoudens door [verweerder] te stellen en zonodig te bewijzen bijzondere omstandigheden.
In aansluiting hierop is onderdeel I.3 gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet rechtvaardigt dat de huisartsen die apotheker met acties als in het arrest omschreven economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen economische belangen. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend dat van de huisartsen gelet op de voor hen uit art. 7:453 voortvloeiende Pro verplichtingen niet kan worden verwacht dat zij hun patiënten verwijzen naar een behandelaar die zich naar hun opvatting onprofessioneel gedraagt.
3.3.3 In genoemd arrest van de Hoge Raad is overwogen dat indien van een arts een verwijzing naar een andere hulpverlener wordt gevraagd, als beginsel te gelden heeft dat de patiënt het recht heeft zijn eigen behandelaar te kiezen, en dat dit in de praktijk erop neer zal komen dat de patiënt zijn keuze maakt, afgaande op het door de verwijzende arts gegeven advies, welke gang van zaken op zichzelf geen inbreuk oplevert op het recht op vrije keuze van de patiënt. Voorts is overwogen dat de verwijzend arts bij zijn advisering de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (art. 7:453 BW Pro), en dat gelet op deze verplichtingen van de arts niet verwacht mag worden dat hij een behandelaar adviseert in wie hij geen vertrouwen heeft.
3.3.4 Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De in de onderdelen aangevallen overwegingen van het hof hebben immers geen betrekking op het (al of niet) moeten of mogen “verwijzen” van een patiënt naar een bepaalde behandelaar of het “adviseren” daaromtrent - in welk verband een arts zich ingevolge art. 7:453 inderdaad Pro mede zal moeten laten leiden door de voor hem geldende professionele standaard -, maar op het door de huisartsen “economisch buiten spel zetten [van een zelfstandig apotheker] ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen”, en wel door middel van de in rov. 4.17 omschreven gedragingen. Deze gedragingen van de huisartsen hielden volgens het hof kort gezegd in (a) het bewegen van Amicon tot wanprestatie jegens [verweerder], daarin bestaande dat Amicon, in afwijking van haar eigen contracteerbeleid waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was, aan [betrokkene 7] een medewerkersovereenkomst heeft aangeboden die [betrokkene 7] anders op grond van de vigerende beleidsregels nooit zou hebben kunnen verwerven, en (b) de handtekeningenactie van 5 mei 1998 waarbij de huisartsen openlijk hun voorkeur uitspraken voor hun opvolger [betrokkene 7] en een andere apotheker ([verweerder]) afwezen, daarbij de suggestie wekkend dat het doel van een kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening niet bereikbaar zou zijn met [verweerder]. Deze gedragingen kunnen evenwel - anders dan de hiervoor bedoelde advisering aan een patiënt omtrent een behandelaar, dan wel verwijzing van een patiënt naar een behandelaar - naar hun aard niet begrepen worden onder de in art. 7:453 bedoelde Pro “werkzaamheden” van een hulpverlener, omdat daarmee immers - gelet op het verband met de overige bepalingen van afdeling 7.7.5 BW – werkzaamheden in verband met een geneeskundige behandeling bedoeld zijn.
3.3.5 Voor zover de onderdelen betogen dat art. 7:453 meebrengt Pro dat het hof de handelwijze van de huisartsen niet onrechtmatig kon achten, behoudens door [verweerder] te stellen en zo nodig te bewijzen “bijzondere omstandigheden”, gaan ze bovendien uit van een opvatting omtrent stelplicht en bewijslast die in haar algemeenheid geen steun vindt in art. 7:453.
Het hof heeft dan ook - mede gelet op het hiervoor in 3.3.4 overwogene, waaruit volgt dat de door het hof in rov. 4.17 omschreven gedragingen van de huisartsen niet onder de in art. 7:453 bedoelde Pro “werkzaamheden” van een hulpverlener vallen - art. 7:453 en Pro de regels omtrent stelplicht en bewijslast niet miskend, door eerst in rov. 4.17 te oordelen dat de daar omschreven gedragingen van de huisartsen onrechtmatig waren en pas daarna in rov. 4.19 te onderzoeken of de in art. 7:453 bedoelde Pro professionele standaard - waarop de huisartsen zich immers hadden beroepen - die gedragingen desalniettemin kon rechtvaardigen.
3.3.6 Het hof heeft het beroep van de huisartsen op art. 7:453 in Pro zijn rov. 4.19 op twee gronden verworpen: (a) enerzijds omdat het hof niet geloofwaardig heeft geacht dat zij zich daadwerkelijk door de bedoelde professionele standaard hebben laten leiden, en (b) anderzijds omdat onprofessioneel gedrag van een zelfstandig apotheker nog niet rechtvaardigt dat de huisartsen hem met acties zoals de onderhavige economisch buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat en hun eigen financiële belangen, en dat zij eerst alternatieve wegen hadden moeten bewandelen, zoals het rechtstreeks aanspreken van [verweerder] op onprofessionele gedragingen of het indienen van klachten bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en bij het (regionaal) tuchtcollege.
Het onder (a) bedoelde oordeel van het hof wordt in onderdeel I.2 tevergeefs met motiveringsklachten bestreden. De in het onderdeel bedoelde omstandigheden waarop de huisartsen zich hebben beroepen, brengen weliswaar mee dat de huisartsen ook voordat [betrokkene 7] als overnamekandidaat in beeld kwam, reeds op professionele gronden bedenkingen jegens [verweerder] hadden en konden hebben, maar dat maakt het oordeel van het hof dat de huisartsen zich niet daadwerkelijk door de bedoelde professionele standaard hebben laten leiden niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer in het licht van de door het hof vermelde omstandigheden dat de huisartsen, ter bescherming van hun apotheken en financiële belang daarbij, van meet af aan niet met [verweerder] hebben willen onderhandelen, dat zij zich eerst achteraf (nadat zij [betrokkene 7] als apotheker hadden binnengehaald) op die bedenkingen als motief voor hun handelen hebben beroepen, en dat zij eerder geen (formele) klachten tegen [verweerder] hadden ingediend.
Ook het onder (b) bedoelde oordeel wordt – in onderdeel I.3 – tevergeefs bestreden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, voor zover het inhoudt dat gesteld noch gebleken is dat de huisartsen een van de alternatieve wegen hebben bewandeld, evenmin onbegrijpelijk, nu het hof blijkens zijn overweging doelt op het indienen van ‘formele’ klachten.
3.4 De klachten van de onderdelen II.1 tot en met III.2 falen op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5 - 3.9.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de huisartsen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 september 2007.