Uitspraak
26 juni 2007
Strafkamer
nr. 01924/06
DV/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 2006, nummer 23/004347-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem van 20 juli 2005 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde en voorts ter zake van 1 "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 3 "schuldheling" veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar.
2. Geding in cassatie
Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de ter zake van het onder 2 tenlastegelegde gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak zal terugwijzen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit vrijspraak diende te volgen.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 3 april 2005 tot en met 4 april 2005 te Haarlem tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, merk 't Mannetje, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal van mijn bakfiets. Op 3 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 21:00 uur heb ik mijn bakfiets nog voor mijn huis aan de [a-straat 1] in Haarlem zien staan. Op 4 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 07:00 uur merkte ik dat de bakfiets er niet meer stond. Het abusslot bleek te zijn doorgeknipt. Het gaat om een bakfiets van het merk 't Mannetje met een rood frame. Het framenummer is [001]."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Op de internetsite Marktplaats werden bakfietsen aangeboden. Ik heb gemaild met de adverteerder. Hij heeft mij zijn telefoonnummer gemaild. Ik had afgesproken dat de bakfiets waarop ik had geboden (het hof begrijpt: op 4 april 2005) buiten zou staan tussen de sporthal en de Spar in de wijk Aetsveld in Weesp. Ik ben daar naartoe gereden en zag een rode bakfiets van 't Mannetje staan. U heeft inmiddels zelf kunnen constateren aan de hand van het framenummer, namelijk [001], dat dit de bakfiets is, die de afgelopen nacht in Haarlem op de [a-straat 1] is ontvreemd. Ik zal u het telefoonnummer geven waar ik steeds mee belde. De persoon stelde zich voor als [alias verdachte] en in de mail stond [alias verdachte]. Het nummer is [06-nummer]."
c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Naar aanleiding van de aanhouding van verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] op 4 april 2005 om 19:30 uur heb ik onderzoek gedaan in de sporthal Aetsveld. Ik werd aangesproken door een man welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 2]. Hij verklaarde mij:
"Ik heb zojuist gezien dat de twee mannen welke door u werden gearresteerd, kort hiervoor de sporthal binnen liepen. Ik zag dat beide heren het herentoilet inliepen. Ik heb verder geen personen dit toilet in zien gaan."
Voorts werd ik, verbalisant, aangesproken door een tweede persoon welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 3]. Hij verklaarde mij:
"Ik heb gezien dat u zojuist twee jongens hebt aangehouden. Ik heb gehoord van [betrokkene 2] dat de jongens zojuist in het herentoilet van de sporthal zijn geweest. Ik heb in het herentoilet gekeken. Ik zag dat het deksel van de spoelbak van het rechtertoilet scheef stond en zag op de bodem van de spoelbak twee sleutels liggen, welke middels een ringetje aan elkaar zijn bevestigd."
Ik, verbalisant, heb op aanwijzing van [betrokkene 3] de sleutels uit de spoelbak gehaald. Later bleek mij dat de sleutels pasten op de reeds inbeslaggenomen bakfiets, welke stond geplaatst op de openbare weg bij het Mr. C. Kooimancentrum te Weesp. Ik trof voorts in de prullenbak van voornoemd herentoilet een mobiele telefoon aan van het merk Siemens voorzien van IMEI nummer [002] en heb die telefoon in beslaggenomen."
d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Na de aanhouding van de verdachten [verdachte en medeverdachte 1] hebben wij een onderzoek ingesteld op het parkeerterrein grenzend aan de sporthal in Aetsveld te Weesp. Wij zagen dat op dit parkeerterrein een witte Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], stond geparkeerd. Bij onderzoek met behulp van in de fouillering van de verdachte [verdachte] aangetroffen autosleutels, constateerden wij dat enkele van deze sleutels pasten op de deuren van genoemde bestelauto."
e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Ik kreeg opdracht een Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] te onderzoeken op het parkeerterrein aan het Mr. C. Kooimancentrum te Weesp. In de cabine van de bestelauto trof ik een betonschaar aan."
f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Onderzoek GSM/printlijsten:
Binnen het onderzoek tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] werd aangetroffen:
Een GSM toestel merk Siemens met een simkaart van de provider Orange. Betreffend toestel bleek te zijn voorzien van het zogenaamde IMEI nummer [002]. Provider Orange gaf aan dat het betreffende toestel van 24 november 2004 tot 8 april 2005 bij hun netwerk in gebruik is geweest onder het nummer [06-nummer].
IP-adres gebruikte computer:
Een gedeelte van het e-mail verkeer met [alias verdachte]@hotmail.com is ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek. Uit de zogenaamde headers van dit verkeer is een door verdachte "[alias verdachte]" gebruikt ip-adres gehaald, te weten [003]. Provider UPC/Chello gaf het bericht dat het ip-adres [003] was afgegeven aan [verdachte], [b-straat 1] te [woonplaats]."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Op 4 april 2005 kwam [medeverdachte 1] in een witkleurige Renault Traffic bij mij thuis. Omstreeks 18.00 uur zijn wij naar de sporthal in Weesp gereden. Op een gegeven moment zei [medeverdachte 1] tegen mij: Recherche. Ik zag dat [medeverdachte 1] naar de sporthal liep. Ik ben met hem meegelopen. In de toiletruimte zag ik dat [medeverdachte 1] een toilet in ging."
h. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"In de nacht 3 op 4 april 2005 ben ik in Haarlem geweest. Ik heb die avond met [medeverdachte 1] op de Ringweg van Amsterdam gereden en ik heb die avond ook benzine getankt bij een benzinestation in Amstelveen."
i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"U deelt mij mede, dat op het IP-adres van mijn computer een advertentie is geplaatst op Marktplaats.nl met daarop een e-mail adres [alias verdachte]@hotmail.com. De enige mogelijkheid zou [medeverdachte 1] zijn geweest, die van mijn e-mail adres (het hof begrijpt: IP-adres) gebruik heeft gemaakt. Hij is de enige persoon die buiten mijn vrouw en ik toegang heeft op mijn computer."
j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:
"Op 4 april 2005 had ik een afspraak bij de sporthal in Weesp. Ik ben daar naartoe gegaan met [verdachte]."
3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities die - voor zover hier van belang - het volgende inhouden:
"FEIT 1
De politierechter heeft cliënt vrijgesproken voor wat betreft de primair ten lastegelegde opzet- c.q. schuldheling. Voor de subsidiair tenlastegelegde diefstal met braak van een bakfiets is cliënt wel veroordeeld.
Het bewijs hiervoor is echter nogal dun te noemen, te dun naar mening van de verdediging. Uit de bewijsmiddelen is namelijk niet af te leiden dat cliënt de fiets heeft gestolen, noch dat hij enige wetenschap heeft gehad van de diefstal.
De fiets is gestolen in Haarlem in de nacht van 3 op 4 april 2005. Cliënt heeft meermalen ontkend in Haarlem te zijn geweest in die periode maar heeft bij de rechter-commissaris verklaard wel in Haarlem te zijn geweest. Ter terechtzitting geeft cliënt aan dat zijn verklaring bij de rechter-commissaris niet klopt. Of hij nu wel of niet in Haarlem is geweest blijft dan ook onduidelijk. Maar al zou hij daar zijn geweest, dan zegt dit nog niet zo veel, er zullen in die periode een paar honderdduizend mensen in Haarlem zijn geweest.
Op de bewuste avond vraagt [medeverdachte 1] of cliënt zin heeft om mee te gaan naar de sporthal. Cliënt heeft daar wel zin in en [medeverdachte 1] haalt hem in een witte Renault Traffic op. Cliënt is dus uitdrukkelijk op verzoek van [medeverdachte 1] meegegaan, zoals beiden ook verklaren (p. 18 en 22). Samen rijden zij naar de sporthal in Weesp. Daar aangekomen zegt [medeverdachte 1] ineens tegen [verdachte] "recherche" en loopt hij de sporthal in. [Medeverdachte 1] gaat naar het toilet en ook cliënt maakt gebruik van de sanitaire voorzieningen. Dat [medeverdachte 1] het toilet mogelijk voor andere doeleinden gebruikt dan het doen van zijn behoefte is cliënt onbekend. Met de later in de WC-ruimte aangetroffen sleutels van de bakfiets en telefoon heeft cliënt niets van doen. De gestolen bakfiets blijkt buiten de sporthal te staan. Het telefoonnummer van de gevonden telefoon blijkt overeen te komen met het nummer dat door "[alias verdachte]" aan potentiële kopers is gegeven. Zoals hierna nog zal blijken was [medeverdachte 1] de bezitter van deze telefoon. Bovendien is met die telefoon naar het mobiele nummer van cliënt gebeld (p. 4b), dit impliceert dat de telefoon niet aan cliënt maar aan [medeverdachte 1] toebehoorde.
Vervolgens worden [verdachte en medeverdachte 1] aangehouden door de politie en verkeert cliënt uiteindelijk maar liefst 70 dagen in voorarrest.
Er bestaat enige onduidelijkheid over de vraag bij wie de sleutels van de Renault Traffic zijn aangetroffen. Het vonnis van de politierechter heeft het over [verdachte] (zie p. 14 dossier) terwijl het loop proces verbaal, het gegevensblad van de verdachten (p. 5 ev) en de kennisgeving van inbeslagname [medeverdachte 1] 'aanwijzen' als degene onder wie de sleutels in beslag zijn genomen. Als dit gecombineerd wordt met het gegeven dat beide verdachten hebben verklaard dat [medeverdachte 1] cliënt ophaalt met de witte Renault, cliënt verklaart dat [medeverdachte 1] al enige tijd in deze auto reed (p. 22) en het feit dat uit de e-mail correspondentie in het dossier blijkt dat [medeverdachte 1] over de aankoop van deze auto heeft gemaild, dan moet het er voor worden gehouden dat er sprake is van een misschrijving in het PROCES-VERBAAL op p. 5 en dat de sleutels onder [medeverdachte 1] in beslag zijn genomen.
Wat enige verbazing wekt is dat beide verdachten op 4 april zijn aangehouden en de sleutels eerst op 6 april in beslag zijn genomen (zie kennisgeving inbeslagname) terwijl in het proces-verbaal op p. 14 wordt vermeld dat de sleutels al op het moment van aanhouding werden aangetroffen. Wat hier ook van zij, op 6 april wordt de bestelbus onderzocht en wordt daarin een betonschaar aangetroffen. Dit gegeven wordt ook als bewijsmiddel gebruikt. Zoals het proces-verbaal op p. 16 aangeeft was de bestuurdersdeur van de betreffende bestelbus op 6 april niet meer voorzien van een slot en was deze ook van het slot. De auto heeft dus 2 dagen bij de sporthal gestaan zonder dat deze op slot was. Er kunnen dus meerdere mensen in deze auto zijn geweest. De aangetroffen betonschaar is dan ook niet zonder meer te linken aan [medeverdachte 1], laat staan aan [verdachte]. Overigens is er dienaangaande ook geen dactyloscopisch onderzoek gestart, althans blijkt dit niet uit het dossier. Daarnaast blijkt dat [medeverdachte 1] de auto in bezit had en [verdachte] in ieder geval niets met de betonschaar te maken heeft gehad.
Uit het dossier volgt dat [medeverdachte 1] degene was die bij de sporthal een afspraak had gemaakt. Cliënt had hier niets mee van doen, dit wordt ook bevestigd door [medeverdachte 1] zelf. [Medeverdachte 1] had een afspraak met iemand die hij van internet had leren kennen (p. 18). Sluw als hij was heeft hij deze afspraak niet onder zijn eigen naam gemaakt maar onder de naam [alias verdachte] en heeft hij gebruik gemaakt van de internet voorzieningen van cliënt. Cliënt heeft als vriend zijn computer ter beschikking gesteld aan [medeverdachte 1], dit blijkt zowel uit de verklaring van cliënt, zijn vrouw en de e-mail correspondentie die door [medeverdachte 1] vanaf de computer van cliënt is gevoerd. Dat [medeverdachte 1] misbruik maakte wist cliënt niet, dit was uiteraard ook niet de bedoeling. Via de computer van cliënt werden onder de naam [alias verdachte] gestolen fietsen op internet geplaatst en werd ook het telefoonnummer van de in de WC aangetroffen telefoon aan potentiële verkopers gegeven. Cliënt erkent een tweetal fietsen op internet te hebben gezet maar ontkent de bakfiets op internet te koop te hebben aangeboden.
Cliënt ontkent iets van de bakfiets af te weten, ontkent zich als [alias verdachte] te hebben gepresenteerd, ontkent een betonschaar te hebben gezien en ontkent iets met sleutels te maken te hebben die in de spoelbak zijn aangetroffen. De ontkenning van cliënt wordt geruggensteund door het alternatieve scenario, namelijk dat [medeverdachte 1] degene is geweest die van alles op de hoogte was en dat cliënt op de verkeerde plek met de verkeerde vriend is geweest. Om heel eerlijk te zijn is cliënt niet de slimste en heeft hij in [medeverdachte 1] 'een verkeerde vriend'. [Medeverdachte 1] is bij de politie ambtshalve bekend als fietsendief/ heler. Daarnaast zegt [medeverdachte 1] dat hij had afgesproken met ene [betrokkene 4] en dat deze persoon hem de bakfiets wilde verkopen. [Medeverdachte 1] besloot de bakfiets niet te kopen. [betrokkene 4] zei dat hij nog andere afspraken had en dat hij later zou terugkomen.
Ook [betrokkene 1], degene die alles in werking heeft gezet, zegt dat zij uiteindelijk met ene [betrokkene 4] had afgesproken nabij de Sporthal (p. 31). Het is dus zelfs goed mogelijk dat niet [medeverdachte 1] de bakfiets had gestolen maar dat de bewuste [betrokkene 4] dat heeft gedaan en dat [medeverdachte 1] hooguit optrad als 'intermediair'. In ieder geval wist cliënt niets van de gestolen bakfiets.
Cliënt is te goed van vertrouwen geweest, wellicht was hij te naïef. Anderzijds is het beschikbaar stellen van een computer en het vergezellen van een vriend naar een sporthal in de veronderstelling daar iets te gaan eten nu ook niet direct iets wat allerlei alarmbellen zou moeten laten rinkelen. In ieder geval kan hieruit op generlei wijze enige vorm van opzet met betrekking tot de diefstal worden afgeleid. Ook niet in voorwaardelijke vorm. Van een aanmerkelijke kans is evenmin sprake als van het bewust aanvaarden van die eventuele kans.
Ik verzoek u cliënt dan ook vrij te spreken van de tenlastegelegde diefstal."
3.5. Hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
3.6. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof bewezen heeft verklaard dat sprake zou zijn van wetenschap dat de fiets door misdrijf was verkregen, terwijl het Hof dit feit heeft gekwalificeerd als schuldheling en de strafoplegging heeft gebaseerd op art. 417bis Sr, en uit de bewijsmiddelen niet volgt dat het Hof heeft beoogd opzetheling bewezen te verklaren.
4.2. Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 6 oktober 2004 tot en met 26 oktober 2004 te Weesp, in elk geval in Nederland, een damesfiets (Batavus) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die fiets wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
4.3. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 6 oktober 2004 tot en met 26 oktober 2004 te Weesp, een damesfiets, Batavus, heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die fiets wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
4.4.1. Het Hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als schuldheling. Voorts heeft het Hof onder het hoofd "toegepaste artikelen" overwogen dat de opgelegde straf, voor zover hier van belang, is gebaseerd op art. 417bis Sr.
4.4.2. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "opgelegde straffen", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van vermogensdelicten, ten eerste (...) en ten tweede schuldheling van een fiets."
4.5. Gelet op de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde feit, het door het Hof toegepaste wetsartikel en de hiervoor onder 4.4.2 weergegeven overweging van het Hof, moet worden aangenomen dat ten gevolge van een kennelijke vergissing in de bewezenverklaring het woord "wist" is opgenomen en de woorden "redelijkerwijs had moeten vermoeden" niet zijn opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslagen.
4.6. Door deze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 26 juni 2007.