Uitspraak
9 februari 2007
Eerste Kamer
Nr. C05/337HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Rense Frank FEENSTRA, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elba II Sloopwerken B.V.,
kantoorhoudende te Arnhem,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 16 oktober 2002 Elba II Sloopwerken B.V. als rechtsopvolgster van [A] B.V. - verder te noemen: [A] - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem, sector kanton, (locatie Wageningen) en gevorderd te verklaren voor recht dat [A] aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden op 1 maart 2000 overkomen bedrijfsongeval en [A] te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[A] heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 september 2003 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elba II Sloopwerken B.V. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Na een tussenarrest van 23 november 2004 en getuigenverhoren, heeft het hof bij eindarrest van 23 augustus 2005 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De bedrijfsactiviteiten van [A] hebben bestaan uit het slopen van gebouwen en het uitvoeren van bodem- en asbestsaneringen. Bij het verwijderen van asbest dient een houder van het certificaat "Deskundig Toezichthouder Asbestverwijderaar" (DTA) betrokken te zijn, zowel bij de projectvoorbereiding als bij de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden.
(ii) [Verweerder] is op 1 januari 1999 bij [A] in dienst getreden als administratieve kracht. Hij beschikte over een DTA-certificaat. Zo'n certificaat had ook een andere werknemer van [A], [betrokkene 1] geheten. Deze is van 8 november 1999 tot in ieder geval na 1 maart 2000 wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest.
(iii) Op 29 februari 2000 is [A] benaderd door het aannemersbedrijf [B] met het verzoek om op 1 maart 2000 asbestplaten te verwijderen van het dak van een schuur in Baarn. Op die dag zijn [betrokkene 2], destijds enig directeur/ grootaandeelhouder van [A],(hierna: [betrokkene 2]), diens destijds 15-jarige zoon [betrokkene 3], en [verweerder] naar de bewuste schuur gaan kijken. Besloten is toen om de asbestplaten (zo veel als mogelijk) in hun geheel door middel van een rolsteiger van binnenuit te verwijderen.
(iv) Na de bezichtiging heeft [verweerder], als de daartoe verantwoordelijke functionaris binnen [A], een zogenaamd "Werk en V&G plan asbestverwijdering projectnummer 20.011" voor het desbetreffende werk opgesteld. Voor zover van belang vermeldt dit plan:
"0.1 Aard van de werkzaamheden
De uit te voeren werkzaamheden betreffen: Het verwijderen en inpakken van ca. 200 m2 asbest golfplaten. (...)
1.2 Werkzaamheden
De asbestverwijderingswerkzaamheden worden uitgevoerd conform alle wettelijke voorschriften in zake de verwijdering van asbesthoudende materialen. De te nemen veiligheids- en hygiënische maatregelen zijn uitgebreid opgenomen in diverse zorgdocumenten zoals deze bij [A] B.V. in gebruik zijn. In dit werkplan wordt een samenvatting van deze maatregelen c.q. zorgdocumenten gegeven. (...)
Uitgangspunten werkzaamheden
Het met de hand los schroeven en verwijderen van de hout draai schroeven en deze in een zak of emmer verzamelen.
Asbest golfplaten verwijderen en opslaan in een container met een containerbag en binnenzak. (...)
3.2.2 V&G plan Aandachtspunten
Werken met een rolsteiger (...)
4.2 Inrichting van de werkorganisatie
De werkzaamheden worden uitgevoerd door [A] B.V. De leiding van de voorbereiding en werkinspecties berust bij [betrokkene 2]. [Verweerder] zal als meewerkend DTA'er deze asbestverwijdering uitvoeren. (...)
8.2 Maatregelen om verontreiniging van het milieu met asbest te voorkomen
Het zo voorzichtig mogelijk demonteren van de golfplaten met als uitgangspunt dat de platen heel blijven.
8.3 De volgorde van de uitvoering asbestverwijderings werkzaamheden
De golfplaten zullen vanaf de nok naar de lage zijde worden verwijderd. (...)
9.3 Overige persoonlijke beschermingsmiddelen
Standaard set PBM sloopwerken. (...)"
(v) Op 1 maart 2000 bleek voor de aanvang van de werkzaamheden dat de te gebruiken rolsteiger niet compleet was. [Verweerder] heeft toen telefonisch contact gezocht met [betrokkene 2], die toezegde de ontbrekende delen van de rolsteiger te zullen brengen. Na dit telefoongesprek zijn [verweerder] en zijn collega [betrokkene 4] op het dak van de schuur geklommen om (in ieder geval) de eerste rij platen te verwijderen. De eerste rij golfplaten kon niet van binnenuit worden verwijderd zonder ten minste één van deze platen te breken, omdat de golfplaten van buitenaf met schroeven/moeren aan de dakspanten waren bevestigd. Collega [betrokkene 5] is op de grond gebleven om de asbestplaten aan te nemen. Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden zijn [verweerder] en ook [betrokkene 4] op een zeker moment door het dak gezakt en tussen de 2,5 en 4 meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer. [Verweerder] is door het ongeval zwaar gewond geraakt en heeft van het ongeval blijvend letsel overgehouden.
(vi) [A] heeft na het ongeval de arbeidsinspectie niet ingeschakeld.
3.2 De kantonrechter heeft de hiervoor in 1 vermelde, op art. 7:658 BW Pro gegronde vorderingen van [verweerder] toegewezen. In het daartegen gerichte hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, nadat het in een tussenarrest aan [A] bewijs had opgedragen.
3.3.1 De overwegingen van het hof in het tussenarrest kunnen als volgt worden samengevat. Na een inventarisatie in rov. 4.2 van de punten waarop partijen omtrent de feitelijke toedracht van mening verschilden, overwoog het hof daarover als volgt:
a. Niet [verweerder], maar [A] had de leiding over de sloopwerkzaamheden. Uit de aangehaalde punten van het werkplan (zie hiervoor in 3.1 (iv)) blijkt dat [A] verantwoordelijk was voor de voorbereiding van de werkzaamheden en de beslissing omtrent de wijze waarop deze zouden worden uitgevoerd, met inbegrip van de beslissing om geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn. Daaraan doet niet af dat [verweerder] samen met twee collega's, als meewerkend DTA-er de feitelijke werkzaamheden zou uitvoeren en dat hij daarbij mogelijk ook de leiding had, evenmin als de omstandigheden dat [verweerder] "de veiligheidsdeskundige" bij [A] was en voorafgaand aan deze opdracht meermalen de leiding had gehad bij andere, vergelijkbare sloopklussen, en dat hij de uit te voeren werkzaamheden heeft geïnventariseerd en het veiligheidsplan heeft opgesteld. Opgemerkt wordt daarbij dat [betrokkene 2] een ervaren sloper was.
b. [Betrokkene 2] wist dat, indien het noodzakelijk was om een of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Hij heeft dat volgens [A] tijdens de opname van het werk ook uitdrukkelijk gezegd. Hij had dan ook in dat geval, ook als zou komen vast te staan dat [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, valbeschermingsmaatregelen niet noodzakelijk vond, uitdrukkelijk opdracht moeten geven die maatregelen wel te treffen. (rov. 4.3)
c. Het voorgaande betekent dat voor de conclusie dat [A] niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, het noodzakelijk is dat komt vast te staan:
(i) dat in het overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger te verwijderen;
(ii) dat [betrokkene 2], toen [verweerder] hem telefonisch meedeelde dat de aanwezige rolsteiger niet compleet was, [verweerder] uitdrukkelijk heeft opgedragen om niet (op een andere wijze, door van buitenaf een of meer rijen platen los te gaan maken en te verwijderen) met de werkzaamheden te beginnen, maar te wachten totdat hij het ontbrekende onderdeel zou hebben gebracht.
[A] is toegelaten tot het bewijs van een en ander. (rov. 4.4)
d. Niet van belang is of het ongeluk gebeurde toen [verweerder] zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen, of pas toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd, omdat het erom gaat of [verweerder], zoals de curator stelt, in strijd met de gemaakte afspraken en in weerwil van een uitdrukkelijke andersluidende opdracht, het dak is opgegaan. (rov. 4.5)
e. Op [A] rustte de verplichting te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Dat het ongeval ook bij het gebruik van de bedoelde beschermende maatregelen zou zijn gebeurd, is niet gesteld of gebleken. (rov. 4.6)
3.3.2 In het eindarrest overwoog het hof na een weergave van de afgelegde getuigenverklaringen in rov. 2.3, samengevat, als volgt.
f. De curator heeft wel bewezen dat in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om (slechts) een rolsteiger te gebruiken, maar niet dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. [Betrokkene 2] en [verweerder] hebben beiden verklaard dat het niet mogelijk was alle platen van binnenuit te verwijderen zonder niet ten minste één plaat te breken. Volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 2] en [verweerder] bewust ervoor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken, omdat daarbij asbestdeeltjes vrijkomen en dat dient, gelet op de daaraan verbonden gevaren, zo veel mogelijk te worden voorkomen.
g. De verklaring van de getuige [betrokkene 3] achtte het hof daarbij niet van betekenis. Deze getuige was ten tijde van het maken van de afspraken pas 15 jaar oud en hij had geen direct belang bij de te volgen werkwijze. (rov. 2.4)
h. Nu niet is bewezen dat besloten is om alle asbestplaten van binnenuit te verwijderen, is niet meer van belang vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden met de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Gesteld noch gebleken is immers dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen. (rov. 2.5)
i. Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat [A] is tekortgeschoten in haar zorgplicht.
3.4 Onderdeel 4, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, keert zich met twee klachten tegen rov. 2.4 van het eindarrest.
3.4.1 Onderdeel 4a houdt in dat het hiervoor in 3.3.2 g weergegeven oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat de verklaring van een ten tijde van de relevante gebeurtenis pas 15-jarige getuige rechtens niet reeds vanwege die jonge leeftijd elke betekenis mist en ook het ontbreken van een eigen "direct belang" van een getuige bij de door hem waargenomen feiten zijn verklaring daarover rechtens niet bij voorbaat betekenisloos maakt. De klacht mist feitelijke grondslag, voorzover zij ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 3] elke betekenis mist of bij voorbaat betekenisloos is. Het hof heeft, nadat het had overwogen zoals hiervoor in 3.3.2.f weergegeven, slechts geoordeeld dat "daarbij niet van betekenis" is hetgeen [betrokkene 3] heeft verklaard. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat bij de beantwoording van de vraag of het opgedragen bewijs geleverd was, aan de door het hof in rov. 2.3 samengevatte verklaring van [betrokkene 3] geen (bewijs)waarde wordt gehecht tegenover de verklaringen van [betrokkene 2] en [verweerder] en hetgeen het hof in de voorafgaande zin heeft overwogen. Bij dit oordeel - dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en dat niet onbegrijpelijk is - mocht het hof de jeugdige leeftijd en het ontbreken van "direct belang" van de getuige bij de te volgen werkwijze betrekken. De wijze waarop het hof dat heeft gedaan, leent zich niet voor een herbeoordeling in cassatie. Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de in het onderdeel verder nog aangevoerde omstandigheden. Het onderdeel faalt.
3.4.2 Onderdeel 4b keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.4 dat volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 2] en [verweerder] bewust ervoor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken, omdat daarbij asbestdeeltjes vrijkomen hetgeen, gelet op de daaraan verbonden gevaren, zo veel mogelijk dient te worden voorkomen. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Ook hier gaat het om een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert omtrent de werkwijze waaraan een normaal en verstandig asbestverwijderaar de voorkeur zou geven en de omstandigheid dat het naar algemene ervaring (welhaast) onvermijdelijk zou zijn dat bij het verwijderen van 200 m2 asbestplaten sowieso enkele van die platen zullen breken.
3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof oordeelde dat op [A] de verplichting rustte te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Volgens het onderdeel gaat rechtens in de hier gegeven, in het onderdeel nader aangeduide, omstandigheden de zorgplicht van de werkgeefster niet zo ver dat op haar een dergelijke verplichting zou rusten. Het onderdeel doet verder een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2003, nr. C01/156, NJ 2004, 176.
3.5.2 Het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande overwegingen in het tussenarrest, die hiervoor in 3.3.1 zijn samengevat. Die overwegingen komen erop neer dat [A] als werkgeefster verantwoordelijk was voor de beslissing om bij de uit te voeren werkzaamheden geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn, en dat, als komt vast te staan dat niet alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger konden worden verwijderd, de noodzaak bestond één of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, in welk geval, naar [A] wist, valbeschermingsmaatregelen dienden te worden getroffen. Het hof oordeelde vervolgens dat [A], ook als zou komen vast te staan dat [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, valbeschermingsmaatregelen niet noodzakelijk vond, uitdrukkelijk opdracht had moeten geven die maatregelen wel te treffen. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de werkgever uit art. 7:658 BW Pro voortvloeiende verplichtingen en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.
3.5.3 Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het hof in het tussenarrest nog de mogelijkheid openhield dat de afgesproken werkwijze inhield dat alle platen van binnenuit via de rolsteiger zouden worden verwijderd.
Het oordeelde echter kennelijk, en dat kon het doen, dat als niet zou komen vast te staan dat zulks was afgesproken en derhalve zou moeten worden aangenomen dat één of meer platen van buitenaf zouden moeten worden verwijderd, [A] opdracht had moeten geven tot het treffen van valbeschermingsmaatregelen, en dat zij dat niet aan het inzicht van [verweerder] mocht overlaten. Verder heeft het hof kunnen oordelen dat de enkele aanwezigheid van valbeschermingsmiddelen niet kon afdoen aan de verplichting een uitdrukkelijke opdracht tot het gebruik daarvan te geven. Voorts heeft het hof de eigen deskundigheid van [verweerder] en diens functie als meewerkend DTA-er als één van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden in de beoordeling betrokken. Dat het hof daaraan minder gewicht heeft toegekend dan in het onderdeel wordt voorgestaan, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ten slotte noopte het in het middel vermelde arrest van de Hoge Raad niet tot een andere beslissing of tot een nadere motivering, nu de destijds beoordeelde situatie verschilt van het onderhavige geval, met name waar het gaat om hetgeen [A] als werkgeefster ten tijde van het nemen van de beslissing omtrent de te volgen werkwijze bekend was over de feitelijke situatie op de plaats waar de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en de noodzaak om daarbij daadwerkelijk valbeschermingsmiddelen te gebruiken.
3.6.1 Onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.4 van het tussenarrest en rov. 2.5 van het eindarrest, bouwt ten dele voort op onderdeel 1, en deelt in zoverre het lot daarvan. Het bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Volgens het onderdeel zou het telefonisch verbod met de werkzaamheden te beginnen een toereikende invulling van [A]s zorgplicht kunnen opleveren en mocht [A] erop vertrouwen dat [verweerder] dit uitdrukkelijke en eenvoudige verbod en het belang daarvan had begrepen en dat zou naleven.
3.6.2 Het onderdeel faalt, omdat het de gedachtegang van het hof miskent. Die komt, mede blijkens de verdere overwegingen van het hof, erop neer dat niet bewezen is dat volgens de afgesproken werkwijze alle platen van binnenuit zouden worden verwijderd en dat daarom vooraf aan [verweerder] de uitdrukkelijke opdracht had moeten zijn gegeven om bij het dan van buitenaf verwijderen van een deel van de platen valbeschermingsmaatregelen te treffen. Daarvan uitgaande heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de stelling van [A] aldus begrepen dat de telefonische instructie om niet met de werkzaamheden te beginnen voordat de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger (volgens de verklaring van [verweerder] bij het getuigenverhoor ontbraken de juiste stabilisatiestangen) zouden zijn gearriveerd, inhield dat niet met de rolsteiger mocht worden gewerkt zolang deze niet compleet was. Aldus verstaan, was deze stelling niet van belang voor de te nemen beslissing, nu de rolsteiger immers geen veiligheidsfunctie kon vervullen bij het werk op het dak.
3.7.1 Onderdeel 3 keert zich in de eerste plaats tegen de overweging in rov. 4.5 van het tussenarrest dat niet van belang is of het ongeluk gebeurde toen [verweerder] zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen, of pas toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd. Deze overweging betreft het laatste in rov. 4.2 van het tussenarrest vermelde geschilpunt in hoger beroep, te weten de vraag welke vorderingen [verweerder] en zijn collega al hadden gemaakt op het moment dat het ongeval gebeurde. Dit geschilpunt was naar het oordeel van het hof niet meer van belang, omdat het niet erom ging hoe ver men bij het werk was gevorderd, maar om de vraag of [verweerder] daarbij handelde in strijd met de gemaakte afspraken of tegen een uitdrukkelijke andersluidende opdracht, omtrent welk een en ander het hof bewijslevering noodzakelijk achtte.
Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel, voorzover het al zelfstandige betekenis heeft naast de onderdelen 1 en 2, doel mist.
3.7.2 Het onderdeel keert zich in de tweede plaats tegen de overweging in rov. 4.5 van het tussenarrest dat, kort gezegd, de omstandigheid dat [verweerder] mogelijk na verwijdering van de eerste rij platen is doorgegaan met de verwijdering van golfplaten van buitenaf geen opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] oplevert. De klacht faalt. Het bestreden oordeel strekt tot verwerping van het door [A] gevoerde verweer dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake was. Het is niet in strijd met het blijkens het vorenstaande tevergeefs bestreden oordeel dat, waar niet komt vast te staan dat is afgesproken dat alle platen van binnenuit via de rolsteiger zouden worden verwijderd, [A] had moeten besluiten tot het treffen van valbeschermingsmaatregelen en uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het gebruik daarvan.
3.8 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 februari 2007.