Uitspraak
16 januari 2007
Strafkamer
nr. 00880/06
EC/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 april 2005, nummer 21/006010-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 13 oktober 2004, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van vierhonderd euro, subsidiair acht dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij, [benadeelde partij 1], in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep, dat zich kennelijk niet richt tegen de onder 3 gegeven vrijspraak, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep alsnog te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Bewezenverklaring en bewijsvoering
3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 01 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Amsterdam telkens (een) afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging(en) uit gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of de anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op fotopapier; (zaaksdossier 09)."
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik ben geweest in Tunesië, Egypte, Kaapverdische Eilanden en de Dominicaanse republiek. Dat bestempel ik allemaal als affectieve oases.
De foto's die u in beslag hebt genomen van mijn vakantie in Tunesië in 2002 zijn gemaakt met het toestel van mij, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. U vroeg gisteren naar de foto's in de fontein, waarop [slachtoffer 1] zijn zwembroek naar beneden doet en zijn piemel toont. Dat heeft [betrokkene 2] gefotografeerd."
b. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 29 november 2003 zijn bij de doorzoeking aan de [a-straat 1] te [woonplaats] diverse gegevensdragers inbeslaggenomen. De goederen zijn afkomstig van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
De inbeslaggenomen goederen zijn in de woning van [verdachte] aangetroffen en zijn door het onderzoeksteam ter beschikking gesteld aan verbalisant. Onder de inbeslaggenomen goederen bevond zich beeldmateriaal op diverse bestanden o.a. op foto's en foto-plakboeken.
Alle bestanden zijn door mij onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Het beeldmateriaal is door mij bekeken. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden.
Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door mij geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.
Bestanden waarop kinderpornografisch materiaal is aangetroffen:
3 mapjes met foto's
3 plakboeken met foto's.
De aangetroffen kinderporno
Op alle als kinderpornografisch geselecteerde beelden staan afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand betrokken is die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. De seksuele gedragingen die zijn aangetroffen bestaan o.a. uit:
- geslachtsgemeenschap heeft/hebben en /of
- (een) mannelijk(e) geslachtsde(e)l(en) betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of
- zich in zijn/hun anus met (een) voorwerp(en) la(a)t(en) penetreren."
c. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op de navolgende in beslaggenomen goederen bij de verdachte [verdachte] is kinderpornografisch materiaal aangetroffen zoals bedoeld in artikel 240B van het Wetboek van Strafrecht.
Beschrijving foto's:
Dit zijn twee fotomapjes waarin een vijftigtal foto's zitten. Op vijf foto's staat een naakte jongen, geschatte leeftijd 10 jaar met zijn benen wijd. De foto is gericht op het geslachtsdeel van de jongen.
Dit is een fotoplakboek waarin een foto staat van een naakte jongen van ongeveer 5 jaar. Hij zit met zijn benen wijd. De foto is gericht op zijn geslachtsdeel.
Dit is een fotoplakboek waarin de verdachte [verdachte] staat afgebeeld met naast zich een naakte jongen van ongeveer 5 jaar. Zowel de verdachte [verdachte] als deze jongen zijn naakt. De jongen van 5 jaar zit met zijn beentjes uit elkaar en de foto is gericht op het geslachtsdeel van de jongen.
Dit is een fotomapje met meerdere foto's waarop de verdachte [verdachte] staat afgebeeld met een jongen van tussen de 10 en 12 jaar. De jongen staat bij een fontein en trekt aan zijn penis."
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, meer in het bijzonder niet voor de bewezenverklaarde onderdelen:
"...bestaande die afgebeelde seksuele gedraging(en) uit gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en of zichzelf/elkaar aftrekt/aftrekken...",
althans dat de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd is, althans onbegrijpelijk is.
4.2. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat het Hof de verdachte vrijgesproken heeft van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal in digitale vorm. De gewraakte bewezenverklaarde seksuele gedragingen komen, aldus de toelichting, echter enkel voor op het digitale materiaal, van het bezit waarvan de verdachte nu juist is vrijgesproken.
4.3. Het Hof heeft in zijn arrest de in het middel bedoelde vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Met feit 2 wordt verdachte het verwijt gemaakt dat hij, kort gezegd, in het bezit is geweest van kinderpornografisch materiaal in, enerzijds, digitale vorm (op de harde schijf van zijn computer) en, anderzijds, kinderporno vastgelegd op 'foto-papier'.
Naar het oordeel van het hof is het eerste niet en het tweede wel bewezen. Het hof komt (dus) tot een gedeeltelijke vrijspraak, te weten van het bezit van kinderpornografisch materiaal in digitale vorm, zulks op grond van het navolgende. Mede naar aanleiding van de verklaring van de getuige-deskundige ter zitting moet worden aangenomen dat verdachte deze, ten tijde van de inbeslagneming van de computer reeds gewiste èn uit de prullenbak verwijderde, 'plaatjes' op enig moment min of meer welbewust op het voor hem als gebruiker van de desbetreffende computer toegankelijk gedeelte van de harde schijf van die computer heeft geplaatst. Het is niet aannemelijk dat zij daarop zonder enig ingrijpen van verdachte terechtgekomen zijn en dat maakt dat verdachte die (bescheiden hoeveelheid) plaatjes in zijn bezit heeft gehad in de strikte betekenis van dat woord. Dat zij op een voor verdachte als gebruiker van de computer toegankelijk gedeelte van die harde schijf terecht zijn gekomen, staat namelijk vast want zij zijn door hem immers op enig moment van die harde schijf verwijderd.
Het feit dat verdachte dat materiaal vervolgens verwijderd heeft, zelfs uit de 'prullenbak', maakt het aannemelijk dat verdachte dat materiaal eigenlijk helemaal niet heeft willen "bezitten". Tegen de achtergrond dat het bezit van kinderpornografisch materiaal strafbaar is gesteld omdat bezit de vervaardiging van dergelijk materiaal en daarmee het seksuele misbruik van kinderen dat daarbij te pas komt bevordert, bestaat er onvoldoende aanleiding om verdachte waar het om het digitale materiaal gaat tot bezitter van kinderporno te bestempelen: het materiaal is hem op enig moment gepasseerd en hij heeft er zich vervolgens op de meest effectieve wijze die hem als min of meer gewoon computergebruiker ter beschikking stond van ontdaan. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat beide momenten zover uiteen hebben gelegen dat daarover anders geoordeeld zou moeten worden.
4.4. Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid welk niet-digitale beeldmateriaal seksuele gedragingen, als in de bewezenverklaring omschreven, betreft.
4.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5. Beoordeling van het eerste middel
5.1. Het middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatie-fase is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 15 april 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 24 maart 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Het Hof waarnaar de zaak zal worden verwezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 16 januari 2007.