Uitspraak
10 november 2006
Eerste Kamer
Nr. C06/070HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ASTRAZENECA B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
2. MERCK SHARP & DOHME B.V.,
gevestigd te Haarlem,
3. PFIZER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. ALTANA PHARMA B.V.,
gevestigd te Zwanenburg,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,
t e g e n
1. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ AMICON ZORGVERZEKERAAR ZIEKENFONDS U.A., mede handelend onder de naam Amicon Zorgverzekeraar,
gevestigd te Wageningen,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ GEOVÉ ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Groningen,
3. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ MENZIS PARTICULIER U.A., (mede) handelend onder de naam onderlinge waarborgmaatschappij Geové U.A.,
gevestigd te Zwolle,
4. de naamloze vennootschap MENZIS VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zwolle,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MENZIS EERSTELIJNS ZORG HOLDING B.V.,
gevestigd te Zwolle,
6. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIE MENZIS U.A.,
gevestigd te Zwolle,
7. de stichting STICHTING MENZIS EERSTELIJNS ZORG,
gevestigd te Zwolle,
8. de naamloze vennootschap NVS CONFIOR ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
9. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid ONDERLING ZIEKENFONDS MAATSCHAPPIJ ANDERZORG U.A.,
gevestigd te Groningen,
10. de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ZIEKENFONDS NEDERZORG U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Astrazeneca c.s. - hebben bij exploot van 21 september 2005 verweersters in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: Menzis - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem en gevorderd, bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom:
1. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden de "module rationeel voorschrijven" en vergelijkbare modules (verder) uit te voeren en aan te prijzen;
2. Menzis te gebieden binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een rectificatie als weergegeven in het petitum goed zichtbaar op te nemen bovenaan de homepages van al hun websites en deze tekst gedurende 45 dagen geplaatst te houden;
3. Menzis te gebieden binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis in een landelijk en regionaal dagblad binnen elk van haar drie kernwerkgebieden een bericht te plaatsen met de onder 2. bedoelde tekst, voorzien van de logo's en merknamen van alle zorgverzekeraars die deel uitmaken van de Menzisgroep;
4. Menzis te gebieden binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan alle bij hen onder contract staande huisartsen en alle overige (rechts)personen waaraan zij de module "rationeel voorschrijven" heeft gestuurd, een rectificatiebrief te zenden als weergegeven in het petitum onder 4;
5. Menzis te veroordelen binnen 72 uur na betekening van het te wijzen vonnis een kopie van de onder 4. bedoelde brief aan de raadslieden van Astrazeneca c.s. ter hand te stellen, vergezeld van een lijst met contactgegevens van alle (rechts)personen aan wie de brief is verstuurd.
Menzis heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 14 oktober 2005 de gevorderde voorziening geweigerd.
Tegen dit vonnis hebben Astrazeneca c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 3 januari 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben Astrazeneca c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Menzis mede door mr. G.R.J. de Groot, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Astrazeneca c.s. heeft bij brief van 25 augustus 2006 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Menzis behoort tot de vier grootste 'all-care verzekeraars' in Nederland. Onderdeel van Menzis zijn de zorgverzekeraars Amicon, Geové, Anderzorg, Nederzorg, NVS, Rijnmond en het arbo- en reïntegratiebedrijf Ardyn en Prové.
(ii) Binnen de kernwerkgebieden in Noord-, Midden- en Oost-Nederland heeft Menzis ongeveer 70% van de - toen nog - (ziekenfonds)verzekerden "onder contract". Alle huisartsen binnen deze regio's hebben een contract met Menzis en hebben dit contract nodig om de huisartsenpraktijk te kunnen uitoefenen. Het huisartsencontract omvat een standaardovereenkomst en bijkomende modules.
(iii) Nederlandse (verzekerde) patiënten hebben op grond van de Regeling farmaceutische hulp aanspraak op een basispakket geneesmiddelen. Daartoe behoren onder meer de zogenaamde cholesterolverlagende geneesmiddelen ('statines') en de zogenaamde maagzuurremmers ('protonpompremmers').
(iv) Op grond van de Regeling farmaceutische hulp is Menzis gehouden alle statines en protonpompremmers te vergoeden binnen de daarvoor geldende kaders.
(v) Binnen de groepen statines en protonpompremmers zijn innovatieve merkgeneesmiddelen ('specialités') verkrijgbaar maar ook generieke preparaten. Deze laatste mogen op de markt worden gebracht als de octrooien voor de corresponderende specialités zijn verlopen; zij zijn goedkoper dan de specialités. Binnen de groep statines zijn simvastatine en pravastatine als generiek geneesmiddel verkrijgbaar; binnen de groep protonpompremmers is dat omeprazol.
(vi) Astrazeneca c.s. zijn fabrikanten van specialités.
(vii) Menzis heeft bij brief van 1 september 2005 aan de gecontracteerde huisartsen in het kernwerkgebied een nieuwe contractmodule aangeboden, genaamd 'module rationeel voorschrijven'. De inhoud van deze brief luidt, voorzover hier van belang:
"Waarom de module rationeel voorschrijven?
(...) Uitgangspunt is het belonen voor rationeel voorschrijfgedrag, dus het realiseren van kwalitafief goede en doelmatige zorgverlening.
Er is sprake van kwalitatief goed voorschrijfgedrag als voorschrijvers zich in hun handelen laten leiden door behandelrichtlijnen die door de beroepsgroepen zelf zijn opgesteld en die gebaseerd zijn op wetenschappelijke studies. Wij doelen hiermee op NHG standaarden of erkende regionale behandelrichtlijnen (...).
Rationeel voorschrijfbeleid betekent ook dat doelmatigheidsaspecten in de overwegingen betrokken worden. (...)
Richtlijnen en individueel voorschrijfbeleid
Wij hechten eraan te benadrukken dat de module geen afbreuk doet aan vigerende richtlijnen of protocollen. Bovendien vinden wij het belangrijk dat u vrij bent en blijft in uw individuele voorschrijfbeleid. Vanzelfsprekend gaan wij er ook van uit dat u uw patiënten eveneens betrekt in en informeert over eventuele afwegingen om van medicatie te veranderen.
Hoe werkt de module Rationeel Voorschrijven?
U kunt op basis van vrijwilligheid deelnemen aan de module Rationeel voorschrijven. De module richt zich met name op het voorschrijven van twee groepen geneesmiddelen: maagzuurremmers en cholesterolverlagers. Bij deelname ontvangt u een financiële vergoeding als u aantoonbare resultaten boekt op het gebied van kwalitatief goed en doelmatig voorschrijfbeleid.
De module kent verscheidene onderdelen waarop u apart kunt intekenen:
- Het voorschrijven van het meest doelmatige middel als de patiënt voor de eerste maal dat middel van u krijgt voorgeschreven
- Het actief omzetten van de medicatie van bestaande patiënten (die deze middelen dus al langer gebruiken) naar een doelmatiger middel (...)"
(viii) De module rationeel voorschrijven luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"MODULE RATIONEEL VOORSCHRIJVEN
(...)
B. Activiteiten waarvoor honorering mogelijk is
Indien de huisarts bereid is specifieke afspraken te maken over één of meer van de onderstaande activiteiten en de te bereiken resultaten dan zal daartegenover extra honorering plaatsvinden, als ook de resultaten zijn gerealiseerd. (...)
Geneesmiddelengroep cholesterolverlagers
3. Als het voorschrijven van een cholesterolverlager medisch noodzakelijk is, dan gaat de voorkeur uit naar het meest doelmatige middel. Op grond van het huidige door de beroepsgroepen algemeen geaccepteerde Transmuraal Formularium van de PFG, is dat op dit moment simvastatine. Bij minimaal 80% van de patiënten zal simvastatine generiek, 40 mg op het 1e recept voor cholesterol verlagende middelen (statines) worden voorgeschreven.
4. Het actief omzetten van specialité cholesterolverlagende middelen naar het meest doelmatige middel (simvastatine-generiek) bij een deel van de patiënten.
Geneesmiddelengroep protonpompremmers
5. Als het voorschrijven van een protonpompremmer medisch noodzakelijk is, dan gaat de voorkeur uit naar het meest doelmatige middel. Op grond van het huidige door de beroepsgroepen algemeen geaccepteerde Transmuraal Formularium van de PFG, is dat op dit moment omeprazol. Bij minimaal 95% van de patiënten zal omeprazol generiek op het 1e recept voor maagzuurremmende middelen ('protonpompremmers') worden voorgeschreven.
6. Het actief omzetten van specialité protonpompremmers naar het meest doelmatige middel (omeprazol-generiek) bij een deel van de patiënten."
(ix) Op 12 september 2005 heeft Menzis een persbericht doen uitgaan dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
"Menzis gaat huisartsen belonen als zij als eerste keus medicijnen voorschrijven die als - veel goedkopere - merkloze geneesmiddelen verkrijgbaar zijn. Menzis verwacht in 2006 3,2 miljoen euro te besparen, alleen al door het voorschrijven van beproefde merkloze cholesterolverlagers en maagzuurremmers. (...)
Het geld dat Menzis bespaart, steekt ze in betere zorg. Zo stimuleert Menzis onder andere het voorschrijven van cholesterolverlagers aan ouderdomsdiabeten. Uit onderzoek blijkt namelijk, dat deze middelen standaard horen te worden voorgeschreven aan ouderdomsdiabeten, maar dat dit nog weinig gebeurt. Terwijl daarmee voor deze patiënten het risico op ernstige hart- en vaatziekten en sterfte duidelijk afneemt.
(...)"
(x) De Codecommissie van de Stichting Codecommissie Geneesmiddelenreclame (CGR) heeft op 4 oktober 2005 een adviesoordeel 2005 uitgebracht na een adviesaanvraag van het bestuur van de CGR. Uit het adviesoordeel blijkt dat de aanleiding voor deze adviesaanvraag een brief was van 27 juni 2005 van de voorzitter van de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV). Daarin werd het bestuur van de CGR in overweging gegeven de Codecommissie te verzoeken een standpunt in te nemen over contracten tussen zorgverzekeraars en voorschrijvers van geneesmiddelen, waarin het voorschrijfgedrag van huisartsen wordt beïnvloed, bijvoorbeeld in de vorm van een verplichting om bij bepaalde indicaties "generiek voor te schrijven" en om patiënten om te zetten van een specialité naar een generiek geneesmiddel, waarbij die verplichting soms het karakter heeft van een inspannings- en soms van een resultaatsverplichting; zulks terwijl het naleven van die verplichting vaak is gekoppeld aan financiële consequenties. In genoemde brief van de LHV, waarin om een advies van de Codecommissie wordt verzocht, neemt de LHV het standpunt in dat de geschetste aanpak door zorgverzekeraars gelijk te stellen is aan de in de Gedragscode geneesmiddelenreclame (de Code) en het Reclamebesluit geneesmiddelen (Rbg) verboden promotionele activiteiten gericht op het voorschrijven van bepaalde geneesmiddelen door het toekennen, aanbieden of het in het vooruitzicht stellen van voordelen in geld. De zorgverzekeraar geeft immers een financiële incentive als bepaalde geneesmiddelen (niet) worden voorgeschreven, hetgeen valt onder de definitie van reclame in de zin van zowel de Code als het Rbg. De LHV neemt voorts het standpunt in dat bovendien sprake is van evident onwenselijke beïnvloeding van het voorschrijfgedrag omdat het een bedreiging vormt voor de professionele autonomie van de arts en daarmee een inbreuk is in de relatie tussen de arts en patiënt.
(xi) De Codecommissie heeft in haar advies het oordeel uitgesproken:
- dat het Rbg in beginsel op een ieder van toepassing is;
- dat de definitie van het begrip reclame in het Rbg zeer ruim is; in beginsel wordt iedere stimulering bedoeld om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen als reclame in de zin van het Rbg bestempeld;
- dat het vastleggen van een bepaald voorschrijfgedrag in medewerkersovereenkomsten en zeker als dat voorschrijfgedrag wordt gekoppeld aan een financiële beloning, als reclame in de zin van het Rbg is aan te merken, omdat het gaat om een stimulering, bedoeld om het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van bepaalde geneesmiddelen te bevorderen.
(xii) Van de zijde van Menzis, de Zorgverzekeraars Nederland en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is kritiek geuit op het onder (xi) genoemde adviesoordeel, in het bijzonder ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het advies.
(xiii) De Inspectie voor de Gezondheidszorg, die onder meer belast is met het toezicht op de naleving van de bepalingen in het Rbg, heeft bij brief van 22 juli 2005 aan Menzis en bij brief van 22 november 2005 aan CGR geconcludeerd dat afspraken tussen zorgverzekeraars en voorschrijvers van geneesmiddelen niet als reclame aangemerkt kunnen worden, indien aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:
- de module mag niet aanzetten tot extra voorschriften; de module van Menzis voldoet hieraan, omdat het gaat om doelmatigheid en niet om vergroting van de afzet;
- het gaat om de meest doelmatige middelen en niet om de afzet van simvastatine en omeprazol; op basis van objectieve bronnen kom je, aldus de Inspectie, momenteel uit op deze producten;
- de module dient regelmatig getoetst en aangepast te worden aan de stand van de wetenschap.
3.2.1 Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft, de vraag of, zoals Astrazeneca c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd maar Menzis betwist, het aanbieden door Menzis van de hiervoor onder 3.1 (viii) geciteerde module rationeel voorschrijven in strijd is met het Rbg, met de Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) en met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens Astrazeneca c.s. betaamt. Het verweer van Menzis houdt onder meer in dat noch de in het Rbg en de WTG neergelegde normen noch de zorgvuldigheidsnorm dat artsen niet in hun voorschrijfbeleid moeten worden beïnvloed door financiële stimulansen, op welke normen Astrazeneca c.s. zich beroepen, strekken tot bescherming tegen de schade zoals Astrazeneca c.s. stellen als gevolg van het aanbieden van de module te lijden.
3.2.2 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 14 oktober 2005 geoordeeld dat de strenge regulering van de markt een aantal doeleinden dient, vooral:
- de vrijheid van de arts om aan de hand van zijn professionele normen geneesmiddelen voor te schrijven;
- de normen waaraan reclame voor geneesmiddelen ten aanzien van inhoud en verspreiding in het belang van de volksgezondheid en - in dat kader - een goede publieksvoorlichting moeten voldoen;
- de beheersing van de kosten in de gezondheidszorg;
- de kwaliteit van de gezondheidszorg.
In hoger beroep is dit oordeel niet bestreden zodat ook het hof daarvan is uitgegaan.
De voorzieningenrechter heeft voorts beslist dat de hier genoemde doeleinden niet dienen ter bescherming van de belangen van fabrikanten van geneesmiddelen zoals Astrazeneca c.s. Daartegen kwamen Astrazeneca c.s. in hoger beroep op. Zij stelden, in de samenvatting van het hof, dat de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste beschrijving en bepaling van de wederzijdse belangen van partijen. Het belang van de fabrikanten in deze is niet "het commerciële belang om hun geneesmiddelen in de pen van de arts te krijgen", maar het gaat de fabrikanten erom dat zij gevrijwaard blijven van financiële incentives van zorgverzekeraars die erop gericht zijn om hun geneesmiddelen "uit de pen" van de arts te krijgen. Anders gezegd: het gaat om een "level playing field". Niemand, ook een verzekeraar niet, mag de voorschrijfkeuze van artsen met financiële incentives beïnvloeden, aldus Astrazeneca c.s.
3.2.3 Het hof heeft dit betoog verworpen en daartoe in rov. 4.5 het volgende overwogen.
"Het "level playing field" houdt in dat voor alle ondernemingen in een bepaalde sector dezelfde spelregels gelden zodat zij gelijke kansen in de concurrentiestrijd hebben. Menzis houdt zich als zorgverzekeraar niet bezig met het ontwikkelen, vervaardigen en op de markt brengen van geneesmiddelen, zoals de farmaceutische ondernemingen doen. Menzis is dus geen concurrent van Astrazeneca c.s. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet de module rationeel voorschrijven van Menzis niets af aan het "level playing field" tussen concurrerende farmaceutische ondernemingen. De farmaceutische ondernemingen kunnen zich tegenover elkaar op het RBG beroepen. De zogenaamde correctie-Langemeijer brengt echter niet mee dat farmaceutische bedrijven zich ook tegenover een zorgverzekeraar als Menzis kunnen beroepen op schending van reclameregels.
Het RBG beoogt niet het belang van Astrazeneca c.s. bij behoud en vergroting van de afzet van haar producten te beschermen, net zo min als dit het geval is ten aanzien van de WTG, die strekt ter bescherming van de belangen van patiënten, zorgverleners en verzekeraars. Daarom, mede omdat geen van beide wettelijke regelingen bepalingen bevat die meebrengen dat dit anders zou zijn, hebben Astrazeneca c.s. rechtens onvoldoende belang bij een uitspraak van de voorzieningenrechter over de vraag of de module rationeel voorschrijven wel of niet in strijd is met het RBG en de WTG."
3.3.1 Tegen dit oordeel komt middel I op. Onderdeel 1 berust op de opvatting dat art. 6:163 BW ervan uitgaat dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, en wel tegen alle schade die aan de dader op de voet van art. 6:98 als gevolg van de overtreding kan worden toegerekend. Het hof zou dit hebben miskend. Van deze opvatting uitgaande betoogt onderdeel 2, dat het hof heeft miskend dat voor een beroep op art. 6:163 BW moet komen vast te staan dat de betrokken norm de eiser in het gegeven geval niet beschermt tegen schade, zoals hij deze heeft geleden en dat dit hier niet reeds volgt uit de door het hof genoemde doeleinden van het Rbg en de WTG.
3.3.2 De onderdelen falen omdat zij berusten op een opvatting naar welke het hof een maatstaf had dienen aan te leggen die te beperkt en dus onjuist is. Immers, bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (HR 24 maart 2006, nr. C04/325, RvdW 2006, 310). Het hof heeft met zijn oordeel deze maatstaf niet miskend. In het bijzonder heeft het hof zich terecht niet laten leiden door het onjuiste uitgangspunt dat de normen van het Rbg en de WTG die, naar het hof in het midden heeft gelaten en in cassatie daarom veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, door het gewraakte handelen van Menzis zijn geschonden, in beginsel beschermen tegen alle schade die Astrazeneca c.s. als gevolg van die schending lijden en die aan Menzis kan worden toegerekend.
3.3.3 De onderdelen 3 en 4 keren zich tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, ten aanzien van de door Astrazeneca c.s. gestelde schade als gevolg van de - veronderstellenderwijs aan te nemen - schending door Menzis van het Rbg (onderdeel 3) en de WTG (onderdeel 4), niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De onderdelen betogen kort gezegd dat dit oordeel onjuist is als het gaat om een zorgverzekeraar die deze regelingen overtreedt in een actie die gericht is tegen Astrazeneca c.s. of beoogt dat, althans voor Menzis voorzienbaar direct ten gevolge heeft dat voor Astrazeneca c.s. nog slechts 20% van de markt voor statines en slechts 5% van de markt voor protonpompremmers overblijft.
De onderdelen falen want 's hofs oordeel is juist. De voorzieningenrechter en het hof hebben, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de regelgeving waarvan zowel het Rbg als de WTG deel uitmaakt de hiervoor onder 3.2.2 vermelde doeleinden dient.
Dit uitgangspunt vindt ten aanzien van het Rbg steun in de toelichtende stukken op deze regeling en de desbetreffende Europese richtlijnen, zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.12 - 5.16, en ten aanzien van het WTG in de wetsgeschiedenis en literatuur zoals is vermeld in die conclusie onder 5.36 - 5.40. Gelet op deze doeleinden staat de omvang van het omzetverlies en daarmee de daaruit voortvloeiende schade die Atrazeneca c.s. stellen te lijden als gevolg van de gewraakte gedragingen van Menzis, niet eraan in de weg dat Menzis zich ten aanzien van de schade die het gevolg zou zijn van schending van het Rbg en de WTG kan beroepen op het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. De genoemde doeleinden maken immers duidelijk dat het Rbg en de WTG niet strekken tot bescherming van farmaceutische bedrijven tegen omzetverlies en daaruit resulterende schade als gevolg van bepaald voorschrijfgedrag van artsen.
3.3.4 Onderdeel 5, dat klaagt over 's hofs overweging dat Menzis geen concurrent is van Astrazeneca c.s., keert zich tegen een deel van de motivering van het hierboven juist bevonden oordeel van het hof. Het onderdeel kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
3.3.5 Of, (mede) gelet op (a) de omstandigheid dat Menzis door haar handelen het Rbg en de WTG heeft geschonden, (b) de omvang van de schade en (c) de eventuele voorzienbaarheid daarvan voor Menzis, wellicht aangenomen zou moeten worden dat Menzis met haar handelen jegens Astrazeneca c.s. tevens een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en daarmee jegens Astrazeneca c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Astrazeneca c.s. geleden schade, is een andere vraag, namelijk die naar de eventuele toepassing van de correctie-Langemeijer. Aan
's hofs overweging dat de zogeheten correctie-Langemeijer niet meebrengt dat farmaceutische bedrijven zich ook tegenover een zorgverzekeraar als Menzis kunnen beroepen op schending van reclameregels, ligt kennelijk ten grondslag de opvatting dat toepassing van deze correctie niet meebrengt dat het relativiteitsvereiste wordt opzijgezet. Deze opvatting is juist omdat de genoemde correctie daarin bestaat dat, hoewel de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, en de schending van die norm dus op zichzelf genomen geen aansprakelijkheid voor die schade schept, nochtans daarvoor aansprakelijkheid bestaat omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wèl bescherming biedt tegen die schade. Voorzover onderdeel 6 berust op een andere opvatting dan hiervoor als juist is aangemerkt, faalt het.
Voorzover onderdeel 6 in het bijzonder beoogt erover te klagen dat het hof heeft nagelaten aansprakelijkheid aan te nemen op grond van toepassing van die correctie, laat het na voldoende concreet aan te geven op grond waarvan het hof daartoe gehouden zou zijn geweest. De enkele verwijzing naar de omvang van het door Astrazeneca c.s. te lijden omzetverlies is onvoldoende. Het onderdeel faalt dus ook in zoverre.
3.4.1 In rov. 4.6 heeft het hof het volgende overwogen:
"Wat de door Astrazeneca c.s. gestelde strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid betreft, is het hof voorshands van oordeel dat de beweerdelijk geschonden norm, te weten dat artsen niet in hun voorschrijfbeleid moeten worden beïnvloed door financiële stimulansen, evenmin beoogt het belang van Astrazeneca c.s. bij behoud of vergroting van de afzet van haar producten te beschermen. Bedoelde norm strekt ter bescherming van de professionele verantwoordelijkheid van de arts en ter bescherming van het individuele patiëntenbelang. Dit brengt mee dat Astrazeneca c.s. zich ook niet kunnen beroepen op de gestelde schending van deze norm door zorgverzekeraar Menzis. Ten aanzien van de stelling van Astrazeneca c.s. dat Menzis ook in strijd handelt met de algemene zorgvuldigheidsnorm dat zij niet zo maar een ander schade mag toebrengen als zij van die schade op de hoogte is, overweegt het hof het volgende. Menzis tracht met de module rationeel voorschrijven te bewerkstelligen dat van de cholesterolverlagers en de maagzuurremmers, zo vaak als dat verantwoord mogelijk is, het goedkoopste geneesmiddel wordt voorgeschreven. Aldus streeft Menzis naar een normale werking van de markt, waar, bij onderling vergelijkbare geneesmiddelen, gekozen wordt voor het goedkoopste product in plaats van voor dure middelen. Als Astrazeneca c.s. daardoor marktaandeel verliezen, is dit niet door het doelbewust toebrengen van schade door Menzis, maar door de werking van de markt. Het element in de module rationeel voorschrijven dat artsen de beloning eerst ontvangen als zij ten minste 80% van de patiënten die cholesterolverlagers nodig hebben, (om)zetten op simvastatine en ten minste 95% van de patiënten die maagzuurremmers nodig hebben, (om)zetten op omeprazol, zou een te ver gaande stimulans kunnen zijn, maar vooralsnog ziet het hof geen grond voor een ordemaatregel, omdat de module inhoudt dat een arts die een patiënt vervolgens weer (terug)zet op een andere cholesterolverlager of maagzuurremmer zijn bonus niet verliest".
3.4.2 Hiertegen keren zich de middelen II en III.
3.4.3 Middel II faalt omdat het in al zijn onderdelen ten aanzien van de door het hof genoemde zorgvuldigheidsnorm berust op dezelfde, hiervoor verworpen opvatting met betrekking tot het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste.
3.4.4 Middel III kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Astrazeneca c.s.in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Menzis begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 10 november 2006.