3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2004 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De verdachte deelt mede dat hij de wraking van het hof verzoekt, daar hij geen vertrouwen in een eerlijke voortgang van het proces heeft.
(...)
Raadsman Anker verklaart -zakelijk weergegeven-:
Het verzoek van cliënt zal ik juridisch onderbouwen. De verdediging heeft het standpunt van cliënt gisteravond vernomen. Ik zal een juridisch punt toevoegen. Tot onze verbazing heeft het hof woensdag beslist dat het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt verworpen en dat het verzoek tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis van cliënt wordt afgewezen. Het enige wat ik woensdag heb gedaan is een verzoek ex artikel 69 van het Wetboek van Strafvordering, een verzoek tot opheffing van het bevel van voorlopige hechtenis van cliënt. Ik heb helemaal niet een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gedaan, want dat kan helemaal niet. Dat zou preliminair moeten en dat is voor de voordracht en overigens kun je dat halverwege een proces niet doen. Ingevolge de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering dient u daarover te beslissen bij het eindarrest. Het hof heeft gereageerd op een verzoek van de verdediging dat niet is gedaan. Het hof heeft midden in het proces al een oordeel gegeven over een in artikel 348 Wetboek van Strafvordering neergelegde vraag, maar wel een heel belangrijke namelijk de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dat is een einduitspraak met een negatieve uitkomst voor cliënt halverwege het proces. Het hof heeft nu al gezegd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is ondanks de zware kritiek van de verdediging op een belangrijk punt, namelijk de moedwillige vernietiging van goederen en stukken.
Mijn confrère en frère, H. Anker, is al enige maanden bezig met een niet-ontvankelijkheidsverzoek. Hier is echter door uw hof al op beslist. De verdediging heeft enkel een verzoek tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis van cliënt gedaan, ex artikel 69 van het Wetboek van Strafvordering. Hoe is de verwarring ontstaan? Ik heb een beroep gedaan op artikel 67a, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk de anticipatie. Er is een geval, een grond en er zijn ernstige bezwaren. Ik heb woensdag gezegd dat uw hof waarschijnlijk in april of mei komt tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of een vrijspraak.
De tekst van de wet is zodanig: een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van een veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal worden opgelegd. Daar is door ons op geanticipeerd. Ik heb woensdag letterlijk gezegd dat het proces vandaag niet eindigt, maar wel de voorlopige hechtenis van cliënt. Wij hebben geanticipeerd op een "mogelijke" niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Wij hebben niet een verzoek gedaan tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, maar daar is wel op beslist.
(...)
De combinatie van punten brengt ons tot dit verzoek en daarbij komt nog het volgende:
Een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is niet gevraagd, maar uw hof heeft er ongevraagd wel op beslist. Dat geeft nu al heel grote problemen, want het horen van de getuigen Kok en Ten Velden heeft nu geen zin meer. Uw hof heeft het openbaar ministerie al ontvankelijk verklaard.
Midden in het proces heeft u al een artikel-348-Wetboek-van-Strafvordering-beslissing gegeven over het punt van de weggeraakte stukken. Nu moeten wij in maart nog de getuigen Kok en Ten Velden horen. Dat heeft geen zin meer, dat is cosmetisch.
Bovendien is de verdediging voornemens de officieren van justitie, mrs. Voorhuis en Van Schaijck, als getuigen te laten horen over de kwalijke zaak. Ook dat heeft nu geen zin meer, want het openbaar ministerie is al ontvankelijk verklaard. Het hof heeft een voorschot genomen op de eindbeslissing in het definitieve arrest door op een wezenlijk onderdeel midden in het proces te beslissen, op een moment waarop de wet dat niet toestaat. Wij hebben er ook niet om gevraagd.
(...)
De voorzitter deelt hierop mede dat het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd wordt geschorst, teneinde het wrakingverzoek zo spoedig mogelijk te doen behandelen door de kamer die tot de behandeling van dit soort verzoeken door het bestuur van het gerechtshof is aangewezen, te weten de eerste meervoudige handelskamer.
Nadat het verzoek door genoemde kamer is behandeld en afgewezen, wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat."