Uitspraak
7 november 2006
Strafkamer
nr. 02378/05
JB/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, van 28 januari 2005, nummer 24/001499-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 10 juli 2002 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1. primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een geldboete van tweeduizend euro subsidiair veertig dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof het namens de verdachte gedane beroep op onrechtmatige bewijsgaring op grond van het ontbreken van een machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen.
3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde beroep op onrechtmatige bewijsgaring als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het bewijs, voor zover betrekking hebbende op de twee door inspecteur P.M. van den Ham inbeslaggenomen tonnen met hennep, onrechtmatig is verkregen omdat inspecteur van den Ham ten behoeve van de inbeslagname de woning van verdachte heeft betreden zonder dat daarvoor een machtiging was afgegeven. Omdat door het ontbreken van die machtiging niet is voldaan aan artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden dient verdachte, aldus de raadsman, ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde te worden vrijgesproken voor zover dit feit betrekking heeft op de door inspecteur Van den Ham inbeslaggenomen hennep.
Het hof gaat bij de beoordeling van het gevoerde verweer uit van de volgende feiten. Op 16 januari 2001 heeft in het kader van een Pools rechtshulpverzoek een doorzoeking van de woning van verdachte aan [a-straat 1] te [woonplaats] en van de woning van zijn broer plaatsgevonden. Deze doorzoeking richtte zich hoofdzakelijk op de door verdachte en zijn broer al dan niet gebruikte of aanwezige communicatiemiddelen. Tijdens die doorzoeking stuitten verbalisanten - na daarop volgens verdachte door hem zelf gewezen te zijn - in een berging op twee tonnen weedtoppen (hennep). Dit leidde op dat moment niet tot inbeslagname. Kort na het beëindigen van de doorzoeking is inspecteur Van den Ham, tevens hulpofficier van justitie, geïnformeerd over de aanwezigheid van de aangetroffen tonnen. Inspecteur Van den Ham was niet aanwezig bij de doorzoeking van de woning van verdachte. Van den Ham heeft zich hierop, dat wil zeggen diezelfde dag nog, naar de woning van de verdachte begeven waar hij een vriendin van verdachte en diens partner trof. Deze vriendin, genaamd [betrokkene 1], was geen bewoonster van [a-straat 1]. Verdachte, noch zijn partner, was aanwezig. Vervolgens heeft inspecteur Van den Ham van deze [betrokkene 1] de uitlevering van de twee tonnen hennep gevorderd. [Betrokkene 1] heeft Van den Ham in de gelegenheid gesteld om de twee tonnen uit de berging te halen omdat zij in tegenstelling tot Van den Ham niet goed wist op welke tonnen hij doelde. Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat hij zich daartoe door verdachtes woning heeft moeten begeven naar de berging. Van den Ham heeft hierop de twee tonnen met inhoud inbeslaggenomen.
Op grond van artikel 9, derde lid, van de Opiumwet was inspecteur Van den Ham bevoegd de uitlevering te vorderen van de kort tevoren tijdens de doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [woonplaats] aangetroffen tonnen met hennep. Omdat [betrokkene 1] het feitelijk in haar macht had om aan het bevel tot uitlevering van de betreffende hennep te voldoen, was zij daartoe verplicht. [Betrokkene 1] verklaarde zich bereid om mee te werken aan de uitlevering en verschafte Van den Ham toegang tot de woning. Uit de vastgestelde gang van zaken volgt dat Van den Ham slechts beoogde de uitlevering door [betrokkene 1] op eenvoudiger wijze te verwezenlijken door, in plaats van haar precieze aanwijzingen te geven waar zij de tonnen kon vinden en haar die te laten transporteren, zelf naar de berging te gaan en de tonnen onder zich te nemen.
Omdat het hier slechts een bijdrage van inspecteur Van den Ham aan een (verwezenlijking van) uitlevering van voor beslag vatbare voorwerpen betreft, was een machtiging tot binnentreden niet vereist.
De inbeslagname van de tonnen met hennep heeft daarom op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Het hof verwerpt om die reden het verweer van de raadsman."
3.3. Ingevolge art. 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) is - behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen - voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval een schriftelijke machtiging tot binnentreden niet was vereist nu "het hier slechts een bijdrage van inspecteur Van den Ham aan een (verwezenlijking van) uitlevering van voor beslag vatbare voorwerpen betreft", getuigt dan ook van een onjuiste opvatting met betrekking tot de eisen van art. 2 Awbi. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
3.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal de zaak terugwijzen. Na terugwijzing zal dienen te worden onderzocht of het verzuim, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, van dien aard is dat bewijsuitsluiting in aanmerking komt (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4).
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink en W.M.E Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 november 2006.