Uitspraak
30 juni 2006
Eerste Kamer
Nr. R05/107HR (OK 121)
MK/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LLC (HBV),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht LYXOR MELLON HBV EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LTD,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER EUROPEAN EVENT DRIVE FUND LP,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN LP,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER LEVERAGED GLOBAL EVENT DRIVEN LP,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht XAVEX RISK ARBITRAGE 3 FUND,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaten: mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels,
t e g e n
UNILEVER N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mrs. J.B.M.M. Wuisman en J. de Bie Leuveling Tjeenk,
e n t e g e n
de gezamenlijke verzoekers in de zaak met rekestnummer 854/2004 OK van dezen tegen Unilever N.V.,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Verzoekers tot cassatie - verder te noemen: Mellon c.s. - hebben bij op 3 mei 2005 ter griffie van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Primair:
Mellon c.s. als verzoeker althans belanghebbende toe te laten tot het geschil tussen houders van cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 0.05 elk in het kapitaal van verweerster in cassatie - verder te noemen: Unilever - (hierna de preferente aandelen te noemen) enerzijds en Unilever anderzijds (welke zaak verder wordt aangeduid als hoofdzaak) alsmede om voor de duur van het geding bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Unilever te verbieden om de preferente aandelen in te (doen) trekken, althans Unilever te verbieden de intrekking van de preferente aandelen aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever ter stemming voor te leggen zonder dat de preferente aandeelhouders gelijktijdig of voorafgaand daaraan - op basis van een deugdelijke agendering - een goedkeurend besluit hebben genomen in de zin van artikel 2:99 lid 5 BW Pro, althans enig andere door de ondernemingskamer in goede justitie te bepalen onmiddellijke voorzieningen te treffen;
2. Subsidiair:
dezelfde deskundigen te benoemen als in de hoofdzaak tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is;
een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever terzake de voorgenomen intrekking van de preferente aandelen in de periode maart 2004 tot heden;
voor de duur van het geding de hierboven onder 1 genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen;
3. Unilever te veroordelen in de kosten van het geding.
Unilever heeft het verzoek bij op 4 mei 2005 ingediend verweerschrift bestreden en onder meer verzocht Mellon c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 4 mei 2005, alwaar mr. Berendsen, mr. Eisma en mr. Lemstra de standpunten van partijen hebben toegelicht, wat mr. Berendsen betreft aan de hand van overgelegde pleitnotities en een drietal producties.
De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 4 mei 2005 het verzoek van Mellon c.s. afgewezen, hen in de kosten van het geding veroordeeld en de beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Mellon c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Unilever heeft op 30 augustus 2005 een incidenteel verzoekschrift ingediend tot het stellen van zekerheid voor de betaling van proceskosten. Bij brief van 23 september 2005 is dit verzoekschrift ingetrokken.
Unilever heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
Mr. Bakels heeft bij brief van 13 april 2006 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De onderhavige zaak houdt verband met de door de belanghebbenden als houders van preferente aandelen tegen Unilever bij de ondernemingskamer aangespannen zaak onder rekestnummer 854/2004 (hierna: de hoofdzaak), waarin de ondernemingskamer in haar beschikking van 21 december 2004, JOR 2005, 5, een onderzoek heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de uitgifte van de preferente aandelen op 9 juni 1999 en de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekend gemaakte (voorgenomen) conversie van die preferente aandelen.
(ii) In de beschikking van 21 december 2004 heeft de ondernemingskamer overwogen dat ernstig rekening ermee moet worden gehouden dat bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger onderscheidenlijk lezer van financiële informatiebronnen, in 1999 de verwachting is ontstaan dat Unilever zich (impliciet) wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per aandeel zou inkopen. Een en ander leverde naar het oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen.
(iii) Het door Unilever tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen in zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R05/042 (OK 117), NJ 2006, 173.
(iv) Het onder (i) bedoelde onderzoek was ten tijde van de thans bestreden beschikking nog gaande.
(v) Blijkens de jaarrekening en het jaarverslag van Unilever over 2003 bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever op 31 december 2003 € 291.503.709,--, verdeeld in gewone aandelen en verschillende categorieën cumulatief preferente aandelen.
(vi) Op 9 juni 1999 zijn circa 211.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van NLG 0,10 (later gesteld op € 0,05) in het kapitaal van Unilever (hiervoor reeds aangeduid als: de preferente aandelen) geplaatst bij aandeelhouders die ervoor hadden gekozen een aan hen toegekend speciaal dividend in de vorm van preferente aandelen in plaats van in contanten te ontvangen. De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.
(vii) Met het oog op de uitgifte van de preferente aandelen werd in 1999 - onder meer - de volgende bepaling in de statuten van Unilever opgenomen (art. 50 lid Pro 5):
"Na conversie kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, de 10 cents cumulatief-preferente aandelen worden ingetrokken onder terugbetaling van de dan geldende rekenwaarde."
Tekst van gelijke strekking was opgenomen in het zogenaamde Informatie Memorandum van 31 maart 1999, een stuk waarin Unilever haar aandeelhouders voorlichtte over het onder (vi) bedoelde speciale dividend.
(viii) Op 24 maart 2004 heeft het bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Het persbericht hield, zakelijk weergegeven, het volgende in. De conversie zal plaatsvinden volgens de voorwaarden zoals uiteengezet in het Informatie Memorandum en artikel 50 van Pro de statuten van Unilever. Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande aandelen. De beslissing tot conversie houdt rekening met de huidige koers van de gewone aandelen Unilever en respecteert de belangen van alle aandeelhouders. De preferente aandelen die resteren na conversie zullen een rekenwaarde hebben van € 0,05. Het is de bedoeling dat deze aandelen, na goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, worden ingetrokken tegen betaling van die waarde.
(ix) Bij persbericht van 26 maart 1004 heeft Unilever onder meer bekendgemaakt dat
"[m]et Euronext is overeengekomen dat de notering van de Prefs gecontinueerd zal worden tot uiterlijk het moment van intrekking. Oorspronkelijk zou de notering eindigen op 31 december 2004."
(x) Bij persbericht van 10 februari 2005 is bekendgemaakt dat het bestuur van Unilever besloten heeft de preferente aandelen op 15 februari 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Ook vermeldt het persbericht:
"Bij conversie ontvangen de houders van de preferente aandelen, naar rato van hun preferente aandelenbezit, gewone aandelen Unilever N.V. (...) Na de conversie blijven de preferente aandelen uitstaan met een rekenwaarde van 5 eurocent (10 guldencent). Zoals eerder is aangekondigd, zal vervolgens aan de in mei te houden aandeelhoudersvergadering worden voorgesteld de preferente aandelen in te trekken met terugbetaling van deze rekenwaarde."
(xi) Op 15 februari 2005 heeft conversie plaatsgevonden, waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van - oorspronkelijk - € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever volgens een in de statuten opgenomen formule. Als gevolg van die conversie verkregen de preferente aandelen een rekenwaarde van € 0,05 per aandeel.
(xii) Mellon c.s. - naar eigen zeggen beleggingsfondsen gespecialiseerd in "gebeurtenisgedreven beleggingsstrategieën" en "beleggingen met relatief grote opbrengsten" - hebben, volgens eigen opgave, medio februari 2005 op de beurs 20.729.940 preferente aandelen gekocht.
(xiii) De agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 10 mei 2005 bevat het voorstel tot intrekking van de preferente aandelen tegen terugbetaling aan de houders daarvan van de resterende rekenwaarde van € 0,05.
(xiv) Bij brief van 21 april 2005 hebben advocaten van Mellon c.s. namens verzoekster tot cassatie sub 1 verzocht om het in (xiii) aangeduide punt van de agenda te schrappen, althans dit punt zodanig te wijzigen dat hierin tot uitdrukking wordt gebracht dat
"(...) de houders van tiencentscumprefs (of beter: de vergadering van houders van tiencentscumprefs) in de gelegenheid worden gesteld om met inachtneming van de wettelijke vereisten voorafgaand aan, of gelijktijdig met, de stemming van de algemene vergadering over de voorgestelde intrekking, separaat hun goedkeuring te verlenen aan meergenoemde intrekking, een en ander met inachtneming van de in artikel 2:99 lid 5 en Pro 6 BW vervatte vereisten en dat zulks ook zal worden
gepubliceerd via bovengenoemde media."
(xv) Bij brief gedateerd 25 april 2005 heeft de advocaat van Unilever namens deze geantwoord dat Unilever niet aan voormeld verzoek tegemoet zal komen.
(xvi) Verzoeker tot cassatie sub 1 houdt geen aandelen in het kapitaal van Unilever. Volgens de ter terechtzitting van de ondernemingskamer van 4 mei 2005 door de advocaat van Mellon c.s. gegeven toelichting is zij "general partner c.q. adviser" van de overige verzoekers, een positie "vergelijkbaar met die van beherend vennoot".
3.2.1 Mellon c.s. hebben bij de ondernemingskamer de hiervoor onder 1 vermelde verzoeken ingediend, samengevat strekkende
primair tot voeging van Mellon c.s. als verzoeker of als belanghebbende in de hoofdzaak, en
subsidiair tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is, een en ander met als onmiddellijke voorziening voor de duur van de hoofdzaak een verbod aan Unilever de preferente aandelen te (doen) intrekken danwel de intrekking daarvan aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming voor te leggen zonder dat de preferente aandeelhouders gelijktijdig of voorafgaand daaraan (op basis van een deugdelijke agendering) een goedkeurend besluit hebben genomen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW Pro.
Unilever heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.2 In haar beschikking van 4 mei 2005, JOR 2005, 238, heeft de ondernemingskamer de verzoeken van Mellon c.s. afgewezen.
De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat, voorzover het subsidiaire verzoek strekt tot eenzelfde onderzoek als in de hoofdzaak, Mellon c.s. daarin niet kunnen worden gevolgd, omdat het onderzoek in de hoofdzaak nog gaande is en met de toewijzing van dit verzoek geen rechtens te respecteren belang is gediend (rov. 3.2). De ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat centraal staat de - door Mellon c.s. bevestigend en door Unilever ontkennend beantwoorde - vraag of Unilever, in verband met haar voornemen de preferente aandelen in te trekken, gehouden was om een daartoe strekkend besluit door de algemene vergadering te doen voorafgaan of samenvallen met een (goedkeurend) besluit van de groep houders van de preferente aandelen. Mellon c.s. menen dat de weigering van Unilever om de preferente aandeelhouders in verband met de intrekking te raadplegen een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen, althans dat dit noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (rov. 3.3).
De ondernemingskamer heeft ten aanzien van de beantwoording van voormelde vraag onder meer het volgende overwogen.
"3.4. Mellon c.s. doet haar betoog dat het besluit tot intrekking van de preferente aandelen de (voorafgaande) goedkeuring behoeft van de preferente aandeelhouders steunen op de gedachte dat met de intrekking afbreuk wordt gedaan aan de rechten van die houders als bedoeld in artikel 2:99 lid 5 BW Pro. Aan hun rechten zou afbreuk worden gedaan doordat de preferente aandeelhouders als gevolg van de intrekking geen nakoming meer zou kunnen vorderen van de "putoptie" die zij - aldus nog steeds Mellon c.s. - "in feite" bij uitgifte jegens Unilever hebben verkregen. Zij mochten er volgens Mellon c.s. immers op vertrouwen dat Unilever preferente aandelen tegen betaling van € 6,58 zou inkopen. Daarnaast zou afbreuk aan die rechten plaatsvinden doordat als gevolg van de intrekking de beursnotering zal eindigen, waarmee ook het voordeel van de verhandelbaarheid van de preferente aandelen wegvalt. Subsidiair heeft Mellon c.s. nog gesteld dat elke intrekking van preferente aandelen een afbreuk aan de rechten doet van de houders van die aandelen.
3.5. De Ondernemingskamer volgt Mellon c.s. niet in dit betoog. Daartoe geldt het volgende.
3.6. Hoewel de verzoekers in de hoofdzaak hierom uitdrukkelijk hadden verzocht, heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 21 december 2004 het verzoek tot het treffen van - tegen het besluit tot conversie, althans tegen de uitvoering daarvan, gerichte - voorzieningen afgewezen. De Ondernemingskamer heeft in dat verband in rechtsoverweging 3:28 van voornoemde beschikking overwogen:
"Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal de Ondernemingskamer afwijzen omdat zij het treffen daarvan niet noodzakelijk acht in het belang van het onderzoek of vanwege de toestand van Unilever. Wat dit laatste betreft, neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het nemen van het besluit tot conversie van de preferente aandelen in gewone aandelen en de daaropvolgende uitvoering van dat besluit, indien en voorzover onrechtmatig jegens verzoekers, slechts zal (kunnen) resulteren in een geldvordering van verzoekers jegens Unilever en dat geen gegronde vrees bestaat dat Unilever een dergelijke schuld niet zou (kunnen) voldoen."
Bedoelde conversie heeft uiteindelijk op 15 februari 2005 plaatsgevonden, waarna - als gevolg van de afboeking van een bedrag van € 6,53 per preferent aandeel tegen levering van gewone aandelen Unilever - preferente aandelen resteerden met een restwaarde van € 0,05 elk.
3.7. Met Unilever is de Ondernemingskamer van oordeel dat de intrekking van de preferente aandelen het sluitstuk vormt van eerdergenoemde conversie. Nu Unilever tot conversie is overgegaan (welke mogelijkheid de Ondernemingskamer om de in de beschikking van 21 december 2004 genoemde redenen niet heeft willen blokkeren), was - zowel op basis van artikel 50 lid 5 van Pro haar statuten als het gestelde in de Informatie Memorandum - het logisch gevolg daarvan dat intrekking van de nog uitstaande preferente aandelen zou volgen. Dat een conversie zou worden gevolgd door intrekking van de uitstaande preferente aandelen lag dus voor de hand. Onder die omstandigheden ziet de Ondernemingskamer niet in waarom intrekking van de preferente aandelen in strijd zou zijn met de goede trouw, zoals Mellon c.s. nog - meer subsidiair - heeft aangevoerd. Dit geldt temeer nu Mellon c.s. de preferente aandelen pas heeft gekregen nadat Unilever het voornemen tot conversie gevolgd door intrekking (ruimschoots) had bekendgemaakt. Een eventueel rechtens te honoreren vertrouwen was dat in ieder geval ten aanzien van Mellon c.s. reeds weggenomen. Evenmin valt in te zien op grond van welke gedragingen van Unilever Mellon c.s. vervolgens nog een in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen ontlenen dat Unilever enkel met inachtneming van artikel 2:99 lid 5 BW Pro de preferente aandelen zou intrekken.
3.8. De stelling van Mellon c.s. dat elk besluit tot intrekking van (preferente) aandelen afbreuk doet aan de rechten van de houders van die soort aandelen als bedoeld in artikel 2:99 lid 5 BW Pro en daarom de goedkeuring van die groep aandeelhouders behoeft, vindt naar het oordeel van de Ondernemingskamer - in het bijzonder in een geval als het onderhavige waarin de mogelijkheid tot intrekking uitdrukkelijk in de statuten is vermeld en de intrekking van de onderhavige aandelen, naar Unilever onweersproken heeft betoogd, ook geschiedt op de wijze die in haar statuten is voorzien - geen steun in het recht. De rechtsbetrekking tussen de houders van de onderhavige aandelen enerzijds en Unilever anderzijds is statutair vastgelegd en de tot die rechtsbetrekking behorende bevoegdheid tot intrekking, welke wordt geëffectueerd, doet aan de rechten van de houders van de aandelen derhalve geen afbreuk. De Ondernemingskamer wijst er in dat verband op dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2:99 lid 5 BW Pro blijkt dat het daarin voorkomende begrip "afbreuk aan rechten" restrictief dient te worden uitgelegd.
3.9. Laatstgenoemde opvatting impliceert mede dat van "afbreuk aan rechten" geen sprake kan zijn wanneer enkel de belangen van een bepaalde groep aandeelhouders - als gevolg van de intrekking van aandelen of andere wijzen van kapitaalvermindering - (dreigen te) worden aangetast. Het argument van Mellon c.s. dat als gevolg van de intrekking van de preferente aandelen het voordeel van de verhandelbaarheid van de aandelen vervalt, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat goedkeuring van de preferente aandelen moet worden gevraagd. Dat einde ligt immers besloten in de intrekking van de aandelen, welke intrekking niet kan worden gezien als "afbreuk aan rechten" in te houden.
3.10. Ook voorzover Mellon c.s. aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans het instellen van een onderzoek, ten grondslag heeft gelegd dat Unilever miskent dat de preferente aandeelhouders moeten worden geraadpleegd nu afbreuk aan rechten dreigt in die zin dat de preferente aandeelhouders jegens Unilever, na intrekking, geen nakoming van het hen toekomende "putoptie"-recht meer kunnen vorderen, volgt de Ondernemingskamer haar niet. Mellon c.s. baseert deze stelling louter op haar verwachting dat, op basis van de uitkomst van het onderzoek in de hoofdzaak en eventueel daaropvolgende (civiele) procedures, zal worden vastgesteld dat de preferente aandeelhouders bij uitgifte gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat Unilever de aandelen na 9 juni 2004 tegen betaling van € 6,58 per stuk zou inkopen (de "putoptie"). Gezien de stand van het onderhavige geding, betreft zulks echter niet meer dan een veronderstelling, die ongenoegzaam is om het treffen van voorzieningen zoals verzocht te rechtvaardigen.
3.11. Of sprake is van een "putoptie"-recht in de door Mellon c.s. bedoelde zin kan in de onderhavige procedure niet worden vastgesteld. Indien deze vraag uiteindelijk bevestigend wordt beantwoord, zal dat, zoals de Ondernemingskamer in haar beschikking van 21 december 2004 in rechtsoverweging 3.28 reeds overwoog, slechts (kunnen) resulteren in een geldvordering van Mellon c.s. jegens Unilever. Het antwoord op de vraag of Mellon c.s. dit vorderingsrecht heeft, wordt evenwel niet bepaald door de intrekking van de aandelen. Aan dat recht wordt door de intrekking dan ook geen afbreuk gedaan.
3.12. Een en ander voert de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Unilever terecht geen reden heeft gezien om het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. Haar weigering zulks te doen kan dan ook geen reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Evenmin kan in de gestelde gang van zaken rond de intrekking van de preferente aandelen aanleiding worden gevonden om onmiddellijke voorzieningen te treffen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer mede naar de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde rechtsoverweging uit de beschikking in de hoofdzaak die mutatis mutandis geldt ten aanzien van het onderhavige geval."
3.3.1 Onderdeel 1.1 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het in rov. 3.12 gegeven oordeel - dat steunt op hetgeen in rov. 3.5-3.11 is overwogen - dat er geen reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Het onderdeel is gericht tegen de, in het bijzonder in rov. 3.8 en 3.9 tot uitdrukking gebrachte, rechtsopvatting van de ondernemingskamer dat aan de rechten van Mellon c.s. geen afbreuk is gedaan als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW Pro. In het onderdeel wordt betoogd dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat in het geval de vennootschap besluit tot intrekking van aandelen, de betrokken aandeelhouder per definitie in zijn rechten wordt geschaad, omdat het besluit tot intrekking de beëindiging van het aandeelhouderschap meebrengt en hem daardoor alle rechten terzake worden ontnomen.
Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat zulks temeer geldt in een geval als het onderhavige, waarin (a) door een onderneming aandelen worden ingetrokken tegen betaling van de in de statuten voorziene rekenwaarde, terwijl aandeelhouders als Mellon c.s. - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - ervan mochten uitgaan dat die onderneming zich had verbonden om de uitgegeven preferente aandelen na een gegeven periode tegen een tevoren vastgestelde hogere prijs van houders van deze aandelen te kopen, en/of (b) als gevolg van mededelingen van Unilever verwarring is ontstaan over de wijze waarop en tegen betaling van welk bedrag de preferente aandelen zouden worden ingetrokken, waardoor Mellon c.s. van hun recht zijn beroofd de aandelen op grond van de aan de aandelen verbonden kwalitatieve verbintenis tot inkoop tegen die tevoren vastgestelde prijs te verzilveren of deze met winst te verhandelen.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.2 De onderdelen falen. Van "afbreuk aan rechten" als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW Pro - welk begrip blijkens de wetsgeschiedenis restrictief dient te worden uitgelegd - is geen sprake in een geval als het onderhavige, waarin ten aanzien van de preferente aandelen op de voet van art. 2:99 lid 2 BW Pro in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling en de intrekking met terugbetaling van de na conversie resterende rekenwaarde plaatsvindt op de wijze als vóór de uitgifte van de aandelen in de statuten is voorzien. Reeds bij uitgifte van deze aandelen maakte van de aan het aandeelhouderschap verbonden rechten en verplichtingen deel uit de bevoegdheid van Unilever het aandeel op de in haar statuten voorziene wijze in te trekken, zodat de uitoefening van deze bevoegdheid aan de rechten van Mellon c.s. als houders van de preferente aandelen geen afbreuk kan doen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW Pro.
Unilever was derhalve in het onderhavige geval niet uit hoofde van het bepaalde in art. 2:99 lid 5 BW Pro gehouden het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. De ondernemingskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderdelen verdedigde, andersluidende, standpunt van Mellon c.s. niet kan dienen als grond voor haar stelling dat de weigering van Unilever het besluit tot intrekking ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid.
3.4 De in de onderdelen 2.1 tot en met 3.2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Mellon c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unilever begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 juni 2006.