Uitspraak
10 februari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/305HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
STICHTING SOBI,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: SOBI - heeft bij exploot van 10 juli 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: KPN - gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de ondernemingskamer (gerechtshof te Amsterdam) en gevorderd dat de ondernemingskamer de jaarrekening van KPN over het boekjaar 2000 zal vernietigen en KPN zal bevelen het jaarverslag en de jaarrekening in te richten met inachtneming van de aanwijzingen per onderdeel die tegemoet komen aan de bezwaren van SOBI tegen die jaarrekeningen zoals deze in de inleidende dagvaaring zijn beschreven.
Bij tussenarrest van 3 januari 2002 heeft de ondernemingskamer besloten de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2000 van KPN belast is geweest te horen ter terechtzitting met gesloten deuren. Dit verhoor heeft plaatsgevonden op 21 februari 2002, waarna beide partijen zich bij akte hebben uitgelaten over het proces-verbaal. Nadat partijen hun standpunt nader hadden toegelicht, heeft de ondernemingskamer bij tussenarrest van 7 november 2002 KPN opgedragen bewijs te leveren zoals gemeld in het dictum van dat arrest.
Na getuigenverhoor en verder processueel debat heeft de ondernemingskamer bij eindarrest van 8 juli 2004 KPN bevolen de jaarrekening over het boekjaar 2000 aan te passen op de wijze zoals bepaald in het eindarrest en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De arresten van 7 november 2002 en 8 juli 2004 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstgenoemde arresten van de ondernemingskamer heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen SOBI is verstek verleend.
De zaak is voor KPN toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en afdoening op de wijze als aangegeven onder 8 van de conclusie.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) KPN oefent het telecommunicatiebedrijf uit. Tot haar dochtervennootschappen behoort KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna KPN Mobile). KPN is samenwerkingsverbanden aangegaan met het Amerikaanse BellSouth en met het Japanse NTT DoCoMo.
(ii) In 2000 heeft KPN een transactie met NTT DoCoMo afgesloten die de strekking heeft dat NTT DoCoMo tegen betaling van € 4 miljard een hoeveelheid van 176.470.589 A-aandelen in KPN Mobile verwierf. Dit betreft een 15%-belang.
(iii) De overeenkomst tussen KPN en NTT DoCoMo leidde ertoe dat het aandelenbezit van KPN in KPN Mobile, dat aanvankelijk 100% van het geplaatste kapitaal van KPN Mobile uitmaakte, na de emissie van aandelen aan NTT DoCoMo nog 85% bedroeg. Dit resterende aandelenbezit heeft KPN in de balans ultimo 2000 opgenomen voor een waarde die mede is beïnvloed door de storting op de aan NTT DoCoMo uitgegeven aandelen. De waardestijging op de deelneming in KPN Mobile, ten bedrage van € 2.312 miljoen, is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verwerkt onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". Mede als gevolg hiervan is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening een "Bedrijfsresultaat" van € 2.717 miljoen, onderscheidenlijk een "Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen" van € 1.874 miljoen gerapporteerd.
(iv) Blijkens de conclusie van antwoord van KPN is het bedrag van € 2.312 miljoen als volgt berekend:
Opbrengst emissie:
85% x EUR 4,0 miljard 3.402
Af: Boekwaarde 15% van balanswaarde
KPN Mobile vóór transactie
(15% van EUR 7.265 miljard) 1.090
--------
Boekwinst door transactie 2.312
(v) In het algemene deel van de toelichting op de jaarrekening is onder het hoofd "Grondslagen van de bepaling van het resultaat" onder meer het volgende vermeld:
"Overige bedrijfsopbrengsten
De overige bedrijfsopbrengsten omvatten opbrengsten die niet uit kernactiviteiten voortvloeien. Resultaten behaald bij een beursgang van groepsmaatschappijen, joint ventures en deelnemingen alsmede positieve resultaten behaald bij afstoting van (een gedeeltelijk belang in) deelnemingen, activa en (bedrijfs)activiteiten worden verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten."
(vi) In verband met haar notering in de Verenigde Staten van Amerika aan de New York Stock Exchange is KPN verplicht ten behoeve van de Securities and Exchange Commission (SEC) een "Annual Report on Form 20-F" op te stellen volgens de Amerikaanse accountingregels US GAAP (US Generally Accepted Accounting Principles). In haar jaarverslag over het jaar 2000 heeft KPN een samenvatting opgenomen van haar rapportage volgens US GAAP, alsmede een toelichting op de verschillen met de grondslagen in haar - Nederlandse - jaarrekening. Over de transactie met NTT DoCoMo vermeldt die toelichting - onder meer - het volgende:
"In 2000 zijn de resultaten behaald op de participatie door NTT Docomo (...) verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten. Voor US GAAP zou dit resultaat (...) niet onder het bedrijfsresultaat, maar separaat worden opgenomen. Dit leidt niet tot een afwijkend resultaat na belastingen."
(vii) Op 9 december 1999 zijn KPN, KPN Mobile en BellSouth een overeenkomst aangegaan teneinde te komen tot verwerving door KPN van 77,49% van het geplaatste kapitaal in de Duitse vennootschap E-Plus. Het geplaatste kapitaal in E-Plus werd gehouden door BellSouth Holding, een 100% dochtermaatschappij van BellSouth. Op 24 februari 2000 heeft KPN via dochtermaatschappijen van KPN Mobile de voormelde 77,49% van het geplaatste kapitaal in E-Plus verkregen door verwerving van dat percentage van het geplaatste kapitaal in BellSouth Holding.
(viii) KPN heeft voor de verkrijging van het belang van 77,49% van het geplaatste kapitaal van E-Plus € 9,1 miljard in contanten betaald en € 1,4 miljard aan aandeelhoudersleningen overgenomen. Voorts heeft KPN aan BellSouth het recht verleend om haar resterende belang van 22,51% in E-Plus onder bepaalde omstandigheden te converteren in aandelen KPN of aandelen KPN Mobile. Ten slotte heeft KPN aan BellSouth een warrant op aandelen KPN toegekend.
(ix) Het conversierecht en de warrant zijn door KPN gesteld op een gezamenlijke waarde op 24 februari 2000 van € 9,9 miljard. De totaal in aanmerking genomen goodwill bedroeg € 20,3 miljard.
(x) De waardering van de warrant heeft blijkens (pagina 108 van) de toelichting op de geconsolideerde balans van KPN ultimo 2000 plaatsgevonden op basis van "de reële waarde van het recht, berekend op de acquisitiedatum rekening houdend met de verwachte aandelenkoers van KPN en de verwachtingen omtrent de volatiliteit van de koers gedurende de uitoefenperiode van de warrant, alsmede de met BellSouth overeengekomen naar tijdsgelang oplopende uitgiftekoersen". De warrant is als afzonderlijke post opgenomen onder het eigen vermogen.
(xi) De waardering van het conversierecht is blijkens (pagina 109 van) de toelichting op de geconsolideerde balans "gebaseerd op de reële waarde ("fair market value") van dit recht, berekend op het moment van afronden van de acquisitie (24 februari 2000). De reële waarde is berekend als de verwachtingswaarde van hetgeen KPN bij conversie zal vervreemden, verminderd met de waarde van hetgeen KPN verkrijgt. De reële waarde is voor het te vervreemden gedeelte met name berekend op basis van de verwachte beurskoers van KPN en de contante waarde van de verwachte kasstromen van KPN Mobile. De reële waarde van het te verkrijgen gedeelte is gebaseerd op de contante waarde van de verwachte kasstromen van E-Plus. In de berekening is rekening gehouden met de verwachte volatiliteit van deze gegevens". Het conversierecht is als afzonderlijke (passief)post na de post eigen vermogen en vóór de posten die betrekking hebben op vreemd vermogen op de balans opgenomen.
(xii) In het algemeen deel van de toelichting op de jaarrekening 2000 van KPN staat (op pagina 85) over de grondslagen voor waardering van immateriële vaste activa vermeld:
"Goodwill die voortkomt uit acquisities wordt gewaardeerd op de historische uitgaafprijs verminderd met afschrijvingen of tegen de bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is. De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode op basis van de verwachte economische levensduur met een maximum van 20 jaar. (..) Van een duurzame lagere bedrijfswaarde van een immaterieel vast actief is sprake indien de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het betreffende actief".
(xiii) In het algemeen deel van de toelichting op de jaarrekening staat (op pagina 85) over de grondslagen voor waardering van immateriële vaste activa ten aanzien van licenties vermeld:
"De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode en verwerkt vanaf het moment dat daadwerkelijk diensten op basis van de verkregen licenties worden aangeboden. Als afschrijvingstermijn geldt hierbij de looptijd van deze licenties".
(xiv) De jaarrekening van KPN over het jaar 2000 is door de algemene vergadering van aandeelhouders op 2 mei 2001 goedgekeurd. Zij is op 10 mei 2001 gedeponeerd ten kantore van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden.
(xv) De jaarrekening 2000 is voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant zoals bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW.
(xvi) SOBI houdt vijf aandelen in het geplaatste kapitaal van KPN.
3.2 SOBI heeft, als hiervoor onder 1 vermeld, gevorderd dat de ondernemingskamer de jaarrekening van KPN over het boekjaar 2000 zal vernietigen en KPN zal bevelen het jaarverslag en de jaarrekening in te richten met inachtneming van de aanwijzingen per onderdeel die tegemoet komen aan de bezwaren van SOBI tegen die jaarrekening zoals deze in de dagvaarding zijn beschreven.
Deze bezwaren betreffen de wijze van verwerking in de jaarrekening van:
(a) de NTT DoCoMo transactie;
(b) de BellSouth/E-plus transactie (waardering en toelichting op de waardering van de warrant en het conversierecht; rubricering van de warrant en het conversierecht); en
(c) de waardering van de goodwill voortvloeiend uit de E-Plus transactie en van de Nederlandse en Duitse UMTS licenties per ultimo 2000.
3.3 Na het tussenarrest van 3 januari 2002 en het tussenarrest van 7 november 2002 heeft de ondernemingskamer bij het eindarrest KPN bevolen de jaarrekening over het boekjaar 2000 in te richten op de wijze zoals bepaald in het arrest en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.4 De onderdelen 1-3 van het middel betreffen achtereenvolgens de overwegingen en beslissingen van de ondernemingskamer ter zake van de hiervoor in 3.2 onder (a)-(c) vermelde geschilpunten. Onderdeel 4 betreft de samenstelling van de ondernemingskamer.
4. Beoordeling van onderdeel 1 van het middel
4.1 Onderdeel 1.3, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, behelst de klacht dat de ondernemingskamer, door te overwegen als zij heeft gedaan in rov. 3.6-3.8 van het tussenarrest van 7 november 2002 en in rov. 3.2 en 4.1 en het dictum onder 1) van het eindarrest, in strijd met het recht buiten de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat SOBI met betrekking tot de transactie met NTT DoCoMo slechts heeft betoogd dat de zogenaamde verwateringswinst rechtstreeks in het eigen vermogen verantwoord had moeten worden en niet als bezwaar heeft aangevoerd dat de wijze van verantwoording in de winst- en verliesrekening op andere wijze had moeten geschieden dan KPN heeft gedaan.
4.2 Met betrekking tot de verwerking van de transactie met NTT DoCoMo in de jaarrekening over het jaar 2000 heeft SOBI in de dagvaarding als bezwaar aangevoerd (zoals weergegeven in rov. 3.1 onder 1) van het tussenarrest van 3 januari 2002):
"KPN Mobile NV heeft nieuwe aandelen uitgegeven en geplaatst bij NTT DoCoMo. Door die transactie zijn kennelijk agioreserve en Eigen Vermogen van KPN Mobile verhoogd. Denkbaar is dat daardoor ook het tot 85% gereduceerde belang van KPN in KPN Mobile met Euro 2.312 miljoen in waarde is gestegen. Er zijn geen aandelen KPN Mobile verkocht, dus is ook geen boekwinst gemaakt op verkoop van aandelen KPN Mobile. Een niet bestaande boekwinst kan niet aan het bedrijfsresultaat bijdragen. KPN heeft het bedrijfsresultaat, het resultaat voor belastingen en het resultaat na belastingen met Euro 2.312 miljoen te hoog weergegeven en in werkelijkheid een verlies van Euro 438 miljoen geleden en niet een winst van Euro 1.874 miljoen gemaakt. De toelichting waarmee KPN doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht, is in strijd met de werkelijkheid en extreem misleidend."
4.3.1 Met betrekking tot voormeld bezwaar heeft de ondernemingskamer in het tussenarrest van 7 november 2002 vooreerst overwogen:
"3.4 (...) Anders dan SOBI, acht de Ondernemingskamer het dan ook aanvaardbaar - want in overeenstemming met de economische kenmerken van de transactie - om de waardestijging van de door KPN gehouden aandelen KPN Mobile, zoals deze kon worden geconstateerd naar aanleiding van de transactie met NTT Docomo, als resultaat in de winst- en verliesrekening tot uitdrukking te brengen. In wezen is sprake van een verwateringswinst die - overeenkomstig de aanbeveling in alinea 213a van Richtlijn 214 van de Raad voor de Jaarverslaggeving - voor rapportagedoeleinden met een vervreemdingswinst op één lijn kan worden gesteld. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de emissieopbrengst bestemd was en gebezigd is voor de financiering van - nieuwe - activiteiten van KPN Mobile en dat de emissieopbrengst in het geconsolideerde kasstroomoverzicht (p. 82 van de jaarrekening) is vermeld onder het hoofd "Kapitaalsuitbreidingen groepsmaatschappijen/joint ventures" en niet bij de netto kasstroom uit investeringsactiviteiten.
3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de toelichting op de jaarrekening en in het directieverslag voldoende inzicht gegeven in de aard van de onderhavige transactie en de bij rapportering daarvan gehanteerde uitgangspunten. Met name is voldoende duidelijk gemaakt dat sprake was van een uitgifte van nieuwe aandelen KPN Mobile aan NTT Docomo en dat de boekwinst is gerubriceerd onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar pagina 21 linkerkolom (directieverslag), pagina 86 rechterkolom (toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening) en pagina 117 (toelichting op het geconsolideerde kasstroomoverzicht). De stellingen van SOBI dat KPN doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht, en dat de door KPN gegeven toelichting in strijd met de werkelijkheid en extreem misleidend is, missen dan ook in zoverre feitelijke grondslag. Aan SOBI kan worden toegegeven dat bij lezing van enige andere tekstplaatsen in het jaarverslag (p. 11, p. 26, p. 88) de indruk kan ontstaan dat KPN aandelen KPN Mobile heeft verkocht aan NTT Docomo. Zulks berust echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer veeleer op slordigheid dan op misleiding."
4.3.2 Vervolgens heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 van dat tussenarrest overwogen dat de rubricering van die verwateringswinst onder "overige bedrijfsopbrengsten" het door art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht in (de opbouw van) het resultaat versluiert, aangezien KPN geen handelaar in telecombedrijven is en heeft zij aangegeven op welke wijze de verwateringswinst wel had dienen te worden verwerkt, namelijk ofwel door opneming onder een afzonderlijke post "Resultaat uit niet-operationele bedrijfsvoering" (of een soortgelijke benaming) dan wel onder de "bijzondere baten". In rov. 3.2 van het eindarrest heeft de ondernemingskamer dit laatste aldus gecorrigeerd, dat KPN, voor het geval zij meende niet te mogen afwijken van de Modellen voor de jaarrekening, de verwateringswinst onder de post "buitengewone baten" had dienen op te nemen. In rov. 3.7 van het tussenarrest van 7 november 2002 heeft de ondernemingskamer benadrukt dat een juiste plaatsing van de verwateringswinst in de winst- en verliesrekening op de voet van het in de voorafgaande rov. 3.6 overwogene noodzakelijk is omdat alleen op die wijze het relatieve belang van de desbetreffende post voldoende tot uitdrukking komt. Aan een en ander doet volgens de ondernemingskamer niet af dat KPN in de jaarrekening over 1999 dezelfde gedragslijn had gevolgd met betrekking tot een in dat jaar behaalde, vergelijkbare, boekwinst (rov. 3.8).
4.3.3 In het eindarrest heeft de ondernemingskamer haar hiervoor in 4.3.2 weergegeven overwegingen 3.6 en 3.7 gerecapituleerd en geconcludeerd in rov. 4.1 dat zij KPN zal bevelen de verwateringswinst ter zake van de NTT DoCoMo transactie in de winst- en verliesrekening op te nemen, hetzij als afzonderlijke post van het bedrijfsresultaat met een omschrijving waarin het niet-operationele karakter van deze winst tot uitdrukking komt, hetzij als buitengewone bate. Dat is in het dictum ook geschied.
4.4 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 onder 1) van het tussenarrest van 3 januari 2002 (hiervoor weergeven in 4.2) vastgesteld wat het bezwaar van SOBI is met betrekking tot de uit de transactie met NTT DoCoMo voortgevloeide winst. Dat bezwaar komt daarop neer dat KPN het volgens SOBI doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht en dat zij dus die boekwinst ('verwateringswinst') ten onrechte in de winst- en verliesrekening tot uitdrukking heeft gebracht, welk bezwaar de ondernemingskamer in rov. 3.4 en 3.5 van het tussenarrest van 7 november 2002 (hiervoor vermeld in 4.3.1) heeft verworpen.
De ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat SOBI in ander opzicht (subsidiair of nader) bezwaren heeft aangevoerd op grond waarvan de jaarrekening ter zake van die transactie herziening zou behoeven als bedoeld in art. 1001 lid 2 Rv. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat SOBI zulke bezwaren niet heeft aangevoerd en dat deze ook niet in haar stellingen besloten liggen.
4.5 Door, niettegenstaande vorenweergegeven omlijning van het bewaar door SOBI, vervolgens eigener beweging te beoordelen of de wijze waarop deze verwateringswinst in de winst- en verliesrekening is gerubriceerd het in art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht biedt, heeft de ondernemingskamer in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld. Het staat de ondernemingskamer niet vrij haar beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15 958, NJ 1996, 421; HR 1 oktober 2004, nr. C03/093, NJ 2005, 92).
4.6 Onderdeel 1.3 slaagt derhalve. Het bestreden eindarrest kan niet in stand blijven. Voor het bevel aan KPN de jaarrekening over het boekjaar 2000 ter zake van de NTT DoCoMo transactie op de in het dictum onder 1) vermelde wijze in te richten is geen plaats.
4.7 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel 1 geen behandeling.
5. Beoordeling van onderdeel 2 van het middel
5.1 Onderdeel 2 betreft overwegingen en beslissingen van de ondernemingskamer omtrent de bezwaren van SOBI ten aanzien van de BellSouth/E-Plus transactie.
5.2 Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 3.14 van het tussenarrest van 7 november 2002 en rov. 3.5 en 4.2 van het eindarrest en het daarin onder 2) vermelde dictum. Daarin heeft de ondernemingskamer als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat in de jaarrekening onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Het onderdeel behelst primair de rechtsklacht dat de ondernemingskamer bij haar oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, nu zij haar beslissing niet op enige specifieke rechtsregel of in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde norm heeft gebaseerd. Subsidiair klaagt het onderdeel dat die beslissing onbegrijpelijk dan wel onvoldoende en met voorbijgaan aan essentiële stellingen van KPN is gemotiveerd.
5.3 De bezwaren van SOBI in verband met de BellSouth/E-Plus transactie zijn, voor zover hier van belang, in rov. 3.1 van het tussenarrest van 3 januari 2002 als volgt omschreven:
"2) met betrekking tot de warrant (...):
Voorzover de warrant wel in de balans opgenomen mag blijven moet de waarde daarvan berekend worden door de op 24 februari 2000 gebruikte formule te gebruiken met invulling van de meest recente gegevens. (...) KPN stelt op bladzijde 122 weliswaar: "Onder Nederlandse grondslagen is de waarde gefixeerd op deze acquisitiedatum" maar die opmerking is onjuist. De Nederlandse normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd zijn allereerst op het voorzichtigheidsbeginsel gebaseerd. De wijze waarop KPN de warrant waardeert is in strijd met dit voorzichtigheidsbeginsel. (...)
3) met betrekking tot het conversierecht:
(..) Subsidiair dient te gelden dat de waardering onjuist is omdat deze is berekend door een formule met verouderde gegevens te gebruiken. KPN dient de waarde van het conversierecht met de op 24 februari 2000 gebruikte formule te herberekenen door de meest recente gegevens in de formule in te vullen. KPN dient bovendien de complete formule inclusief de daarbij gebruikte feitelijke gegevens, waarmee zij de waarde van het conversierecht op 24 februari 2000 berekende in de toelichting op te nemen. De toelichting
geeft geen inzicht in de wijze waarop de waarde van het conversierecht is berekend. (...)"
5.4.1 In rov 3.14 van het tussenarrest van 7 november 2002 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot die bezwaren het volgende overwogen:
"Mede gelet op de in absolute en relatieve zin belangrijke plaats die de warrant en het conversierecht innemen in het vermogen van KPN, onderschrijft de Ondernemingskamer de stelling van SOBI dat in de toelichting op de jaarrekening - waarvan de zakelijke inhoud is vermeld in 2.6 en 2.7 van het arrest van 3 januari 2002 - onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Minst genomen had KPN hierbij het door de desbetreffende investment banker gehanteerde waarderingsmodel dienen te vermelden en zou zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dienen te zijn vermeld dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar zo belangrijke transactie met BellSouth was uitgegaan. Een dergelijke indruk kon op basis van de feitelijk gegeven toelichting niet althans onvoldoende worden gevormd en in zoverre schiet de toelichting tekort."
5.4.2 Vervolgens is KPN in dit tussenarrest nader bewijs terzake opgedragen (rov. 3.15). In het eindarrest overweegt de ondernemingskamer dienaangaande:
"3.5 De ondernemingskamer blijft voor het overige bij hetgeen is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.9 tot en met 3.17 van dat arrest. Met hetgeen KPN nadien nog heeft aangevoerd, heeft zij overigens niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zou zijn geweest een voldoende toelichting - als omschreven in rov. 3.14 van dat arrest - op het gehanteerde waarderingsmodel te geven zonder daarbij vertrouwelijke informatie omtrent E-Plus te moeten geven."
5.4.3 In rov. 4.2 van het het eindarrest wordt het oordeel van de ondernemingskamer als volgt gerecapituleerd:
"Onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Minst genomen had KPN het door de desbetreffende investment banker gehanteerde waarderingsmodel dienen te vermelden en zou zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dienen te zijn vermeld dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar transactie met BellSouth was uitgegaan. De Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.14 van het arrest van 7 november 2002. De Ondernemingskamer zal KPN bevelen de toelichting in haar jaarrekening 2000 op dit punt te verbeteren."
5.5 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
Voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in art. 2:362 BW vereiste inzicht geeft, moet op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan zulks een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden.
5.6 KPN heeft ten aanzien van haar keuze van de wijze van waardering van de warrant en het conversierecht en de weergave van de algemene methodiek van het gehanteerde waarderingsmodel in de toelichting op de jaarrekening - hiervoor weergegeven in 3.1 onder (x) en (xi) - in feitelijke aanleg aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de daaromtrent in art. 2:384 lid 5 BW gestelde vereisten. Zij heeft voorts betoogd dat deze weergave (ook overigens) voldoet aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd in de zin van art. 2:362 lid 1 BW en in dat verband gesteld dat de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, de International Accounting Standards (IAS) en de US Generally Accepted Accounting Principles (US GAAP) niet voorschrijven dat bij een waardering als de onderhavige het model van de investment banker of enig ander model moet worden vermeld, terwijl het in de praktijk geen gebruik is dat een toelichting als in het tussenarrest van 7 november 2002 bedoeld wordt gegeven en zodanige toelichting in de bedrijfseconomische literatuur niet wordt vereist. Voorts heeft KPN betoogd dat de enkele vermelding van een waarderingsmodel van de betrokken investment banker geen betekenis heeft zonder vermelding van de aan het gebruik daarvan ten grondslag liggende berekeningen, de per defintie vertrouwelijke business case en de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen, terwijl zij nog heeft aangevoerd dat er geen algemeen bekende en toegankelijke waarderingsmodellen bestaan die investment bankers plegen te hanteren. Zij heeft zich in dit verband ook beroepen op de verklaring van de getuige-deskundige Prof. dr. J.J. van Duyn dat de vermelding in het jaarverslag van het waarderingsmodel van de investment banker hem "tamelijk overdreven" voorkomt en dat hij nog nooit heeft meegemaakt dat in een jaarverslag een dergelijk waarderingsmodel wordt genoemd. Gelet op het voorgaande heeft zij, aldus KPN, kunnen volstaan met een uiteenzetting van de algemene methodiek van het gehanteerde waarderingsmodel.
5.7.1 Het oordeel van de ondernemingskamer houdt in dat de toelichting op de jaarrekening onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd, nu door het ontbreken van het door de betrokken investment banker gehanteerde waarderingsmodel en van specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus het beleggende publiek zich niet een redelijke indruk heeft kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij de onderhavige transactie is uitgegaan.
5.7.2 Aldus heeft de ondernemingskamer hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Indien zij haar oordeel erop heeft gebaseerd dat de toelichting op de jaarrekening al die gegevens moet bevatten aan de hand waarvan het beleggende publiek de wijze van berekening van de waarde van de warrant en het conversierecht volledig op juistheid kan onderzoeken, heeft zij miskend dat als maatstaf geldt of de jaarrekening, voor zover haar aard dat toelaat, een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat als bedoeld in art. 2:362 lid 1 BW.
Indien zij deze maatstaf niet heeft miskend, is haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De ondernemingskamer is zonder nadere motivering voorbijgegaan aan het gemotiveerde betoog van KPN (hiervoor in 5.6 samengevat), dat erop neerkomt dat een in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde norm op grond waarvan de door de ondernemingskamer vereiste gegevens dienen te worden vermeld, hier niet bestaat. De door KPN gestelde - en door de ondernemingskamer in het midden gelaten - omstandigheden duiden, indien juist, erop dat de door de ondernemingskamer verlangde informatie in het onderhavige geval niet behoort tot hetgeen volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd is vereist met het oog op het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht dat de jaarrekening dient te geven. De ondernemingskamer heeft dat betoog en de daarin vervatte verwijzing naar objectieve gegevens waaruit kan worden afgeleid dat de door haar gehanteerde norm niet geldt, niet kenbaar in haar overwegingen betrokken. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 5.5 is vooropgesteld had zij dit wel moeten doen.
5.7.3 Onderdeel 2.1 treft derhalve doel.
5.8.1 De onderdelen 2.2-2.5 betreffen overwegingen met betrekking tot de rubricering van het conversierecht (rov. 3.18-3.22 van het tussenarrest van 7 november 2002 en rov. 3.9-3.12 en rov. 4.3 van het eindarrest). Deze overwegingen komen erop neer dat KPN het conversierecht ten onrechte als vreemd vermogen heeft aangemerkt en dit onder het eigen vermogen had moeten opnemen, maar dat de ondernemingskamer een bevel het conversierecht in de jaarrekening te rubriceren als eigen vermogen achterwege zal laten, omdat SOBI zulks niet heeft gevorderd en de wijze van rubriceren grote gevolgen heeft in jaarrekeningen die thans niet aan de orde zijn (rov. 4.3 van het eindarrest).
5.8.2 Onderdeel 2.2 behelst de klachten dat de ondernemingskamer dienaangaande buiten de door partijen bepaalde rechtsstrijd is getreden, althans de afbakening van de rechtsstrijd onvoldoende heeft gemotiveerd.
5.8.3 In de toelichting op het onderdeel wordt betoogd dat KPN, ook al kan zij instemmen met het achterwege laten van een bevel aangaande deze rubricering, belang heeft bij haar klachten, omdat de wel door de ondernemingskamer in het eindarrest gegeven bevelen tot gevolg hebben dat de (besluiten tot) vaststelling en goedkeuring van de jaarrekening op de voet van art. 1002 lid 4 Rv. zijn vernietigd. Blijven een of meer bevelen in stand, zo vervolgt de toelichting, dan moet de jaarrekening opnieuw worden opgemaakt en vastgesteld en zal zich de vraag voordoen of, en zo ja, in hoeverre met het oordeel omtrent de rubricering rekening moet worden gehouden.
5.8.4 KPN heeft bij de klachten geen belang. Anders dan waarvan KPN uitgaat, houdt art. 1002 lid 4 Rv. niet in dat de vernietiging van de vaststelling van de jaarrekening die aan het geschil ten grondslag ligt, zich ook uitstrekt tot dat onderdeel van de jaarrekening dat niet door het bevel wordt bestreken.
5.8.5 Onderdeel 2.2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
5.8.6 De klachten van de onderdelen 2.3 - 2.5 veronderstellen evenzeer dat KPN belang heeft bij vernietiging van het oordeel van de ondernemingskamer omtrent de rubricering van het conversierecht. Naar uit het vorenstaande voortvloeit is dat niet het geval. Ook die onderdelen kunnen dus niet tot casstie leiden.
6. Beoordeling van onderdeel 3 van het middel
6.1 Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 3.32 van het eindarrest en de desbetreffende overwegingen in het tussenarrest van 7 november 2002 waarop die overweging voortbouwt. Het gaat daarbij om de bezwaren van SOBI tegen de waardering van de goodwill in E-Plus en de waardering van de UMTS-licenties.
6.2 De waarderingsgrondslag voor de goodwill die voortkomt uit de acquisitie van E-Plus en voor de UMTS-licenties is in de jaarrekening toegelicht als hiervoor in 3.1 onder (xii) en (xiii) weergegeven.
KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de bedrijfswaarde van de bedoelde activa, welke blijkens die toelichting wordt gewaardeerd volgens een impairment test op basis van niet contant gemaakte toekomstige kasstromen, niet duurzaam lager was dan de historische uitgaafprijs. In feitelijke aanleg heeft zij betoogd, kort gezegd, dat zij deze keuze in redelijkheid heeft kunnen maken, dat omtrent de wijze van berekenen art. 2:387 lid 4 BW geen voorschriften geeft en dat de door haar gehanteerde methodiek in overeenstemming is met de voor het boekjaar 2000 geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en met voorschriften van de US GAAP (standaard SFAS 121), welke standaard bepaalt dat van een duurzaam lagere bedrijfswaarde sprake is indien de met het actief te genereren verwachte toekomstige, niet contant gemaakte, kasstromen lager zijn dan de boekwaarde.
6.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.25 en 3.26 van het eindarrest - terecht - overwogen dat ter beoordeling staat of KPN zich bij het opmaken en vaststellen van de jaarrekening in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat zij geen impairment behoefde toe te passen omdat zij in redelijkheid kon menen dat de bedrijfswaarde van E-Plus niet duurzaam beneden de boekwaarde was gedaald en dat, waar het gaat om de besluitvorming ter zake van impairment, aan de ondernemingsleiding een ruime beoordelingsmarge toekomt, zodat voor het oordeel dat KPN onjuist heeft gehandeld door niet tot impairment over te gaan, slechts dan voldoende grond zal zijn, indien geen redelijk denkende ondernemingsleiding een dergelijk impairment achterwege had kunnen laten.
Zij is tot de conclusie gekomen dat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat geen redelijk denkende ondernemingsleiding - ook bij toepassing van het juiste criterium, te weten dat van art. 2:387 lid 4 BW - had kunnen afzien van een afwaardering van de post "Goodwill en licenties" op een lagere bedrijfswaarde (rov. 3.31 van het eindarrest).
De ondernemingskamer heeft voorts in rov. 3.32 van het eindarrest overwogen:
"De slotsom is dat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat de post "Goodwill en licenties" in de balans ultimo 2000 onjuist is. De in de jaarrekening gegeven toelichting is evenwel in een drietal opzichten ontoereikend:
a) ten eerste omdat het door KPN voor de (mogelijke) impairment gehanteerde criterium - een toetsing op basis van ongedisconteerde kasstromen - onjuist is; de Ondernemingskamer verwijst daarvoor naar de rechtsoverwegingen 3.31 en 3.32 van het arrest van 7 november 2002 alsmede naar rechtsoverweging 3.16 hiervóór;
b) ten tweede omdat een toetsing op basis van - uitsluitend - kasstromen, indien juist uitgevoerd, zou hebben moeten leiden tot impairment; de Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.24 hiervóór;
c) ten derde omdat in de toelichting niet de argumenten zijn vermeld die door de ondernemingsleiding relevant werden - en konden worden - geacht voor de beslissing niet over te gaan tot impairment."
In het eindarrest heeft de ondernemingskamer ten aanzien van de waardering van de goodwill in E-Plus en de licenties per ultimo 2000 haar oordeel in rov. 4.4 als volgt gerecapituleerd:
"Hierbij verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 3.32. De Ondernemingskamer zal KPN bevelen de toelichting in de aldaar vermelde opzichten te verbeteren en daarbij aan te geven of en zo ja tot welk bedrag de door haar uit te voeren heroverweging alsnog aanleiding geeft tot impairment van E-Plus."
6.4 Onderdeel 3.1 richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen rov. 3.32 onder a). Het klaagt in het bijzonder dat de ondernemingskamer, door te oordelen als zij heeft gedaan in rov. 3.31 en 3.32 van het tussenarrest van 7 november 2002 en in rov. 3.16 en 3.32 van het eindarrest, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordelen onvoldoende en met voorbijgaan van essentiële stellingen van KPN heeft gemotiveerd.
6.5.1 De bedoelde rov. 3.31 en 3.32 van het tussenarrest van 7 november 2002 luiden als volgt:
"3.31 De gegeven toelichting (...) roept de vraag op hoe de gedragslijn van KPN zich verhoudt tot de eis van artikel 2:387 lid 4 BW, volgens welke bij de waardering van activa rekening wordt gehouden met een vermindering van hun waarde, indien deze naar verwachting duurzaam is. Indien de waarde van de in een deelneming aanwezige goodwill - zoals te dezen kennelijk is gebeurd - wordt beoordeeld aan de hand van de verwachte toekomstige kasstromen uit die deelneming, brengt de eis van een juist inzicht in die waarde naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee, dat rekening wordt gehouden met een tijdsfactor of - anders gezegd - dat bij de beoordeling of sprake is van een naar verwachting duurzame waardedaling wordt uitgegaan van de contante waarde van de toekomstige kasstromen. De toepassing van de Amerikaanse regel dat er geen impairment plaatsvindt indien de som van de verwachte - niet gedisconteerde - kasstromen ten minste gelijk is aan de boekwaarde, verdraagt zich niet - althans niet zonder meer - met het bepaalde in artikel 2:387 lid 4 BW. Tegenover de Amerikaanse regel staat de bepaling van de International Accounting Standards 36, paragraaf 25, waarin van de contante waarde wordt uitgegaan.
3.32 Hoofdstuk 121 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, waarin wordt verlangd dat de impairment test plaatsvindt op basis van contant gemaakte waarden, is in 1999 als ontwerp gepubliceerd en in 2000 als definitieve richtlijn. In de definitieve tekst is opgenomen dat de (nieuwe) richtlijn geldt met ingang van 1 januari 2001 en is eerdere toepassing aanbevolen. Nu de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving hebben te gelden als aanbevelingen waarin de - geëvolueerde - maatschappelijke opvattingen omtrent de - nadere uitwerking van de - wettelijke regeling tot uitdrukking komen, concludeert de Ondernemingskamer dat de in artikel 2:387 lid 4 BW voorgeschreven toets in beginsel dient plaats te vinden op basis van de contante waarde van de verwachte toekomstige kasstromen. Waarom KPN hiervan is afgeweken, heeft zij tot nu toe onvoldoende gemotiveerd uiteengezet."
6.5.2 Rov. 3.16 van het eindarrest luidt, voor zover hier van belang:
"(...) In het kader van de vraag of een afboeking op duurzaam lagere bedrijfswaarde (hierna ook kortweg aan te duiden als: impairment) dient plaats te vinden is derhalve - in ieder geval waar het de beoordeling van de geprojecteerde kasstromen betreft - de DCF-waarde van de desbetreffende activa bepalend en niet de som van de niet gedisconteerde kasstromen. In hetgeen KPN na het meergenoemd arrest nog heeft aangevoerd, vindt de Ondernemingskamer geen aanleiding van deze, op artikel 2:387 lid 4 gebaseerde, oordelen terug te komen."
6.6 De ondernemingskamer heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd de jaarrekening onvoldoende het in art. 3:262 lid 1 BW vereiste inzicht geeft, omdat ten aanzien van de duurzame waardevermindering van de hier bedoelde activa de in art. 2:387 lid 4 BW voorgeschreven toets uitsluitend dient plaats te vinden op basis van de contante waarde van de verwachte toekomstige kasstromen en KPN onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij hiervan is afgeweken.
6.7 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
Art. 2:387 lid 4 BW bevat geen voorschriften over de wijze waarop de tot een lagere waardering leidende duurzame waardevermindering moet worden berekend en de wetgeschiedenis geeft geen aanknopingspunt dat als basis daarvoor uitsluitend in aanmerking komt de waarde van contant gemaakte kasstromen.
KPN heeft in feitelijke aanleg gesteld - en de ondernemingskamer is daaraan voorbijgegaan - dat de voor het boekjaar 2000 geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving zo niet voorschreven, dan toch toelieten dat impairment plaatsvond op basis van niet contant gemaakte kasstromen. Zij heeft benadrukt dat de in rov. 3.32 van het tussenarrest van 7 november 2002 genoemde Richtlijnen destijds nog niet golden. KPN heeft verder gesteld dat de door haar gekozen methodiek in overeenstemming is met US GAAP standaard SFAS 121, welke standaard destijds ook door een aantal andere Nederlandse beursfondsen werd gevolgd.
Voorts moet, naar de ondernemingskamer heeft vastgesteld, ervan worden uitgegaan dat de post "Goodwill en licenties" niet onjuist is weergegeven en dat KPN in redelijkheid heeft kunnen afzien van impairment.
Ten slotte zij hier verwezen naar hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen.
6.8 Tegen de zojuist geschetste achtergrond verschaffen de desbetreffende overwegingen van de ondernemingskamer onvoldoende inzicht in haar gedachtegang. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom de jaarrekening op basis van het door KPN gekozen en in de toelichting vermelde criterium met betrekking tot de waardering van de, in de jaarrekening niet onjuist weergegeven, post "Goodwill en licenties" niet - ook - volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd het in art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht geeft en waarom, gelet op de omstandigheid dat KPN in redelijkheid van impairment heeft kunnen afzien, de motivering van haar keuze voor een andere dan de door de ondernemingskamer vermelde wijze van toetsing tekortschiet.
6.9 De motiveringsklachten van onderdeel 3.1 slagen.
6.10 De op onderdeel 3.1 voortbouwende onderdelen 3.2-3.3 en 3.5 slagen eveneens.
6.11 Onderdeel 3.4, dat zich richt tegen het - in het bijzonder in rov. 3.23 en 3.24 van het eindarrest gegeven - oordeel dat KPN bij de waardering van de onderhavige goodwill en licenties de strategische premies buiten beschouwing had moeten laten, kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. De ondernemingskamer heeft immers geoordeeld dat de post "Goodwill en licenties" niet onjuist is weergegeven en dat KPN in redelijkheid van impairment heeft mogen afzien, zodat de gewraakte overwegingen als ten overvloede gegeven moeten worden aangemerkt.
7. Beoordeling van onderdeel 4 van het middel
De in onderdeel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van de ondernemingskamer van 7 november 2002 en 8 juli 2004;
verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt SOBI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 439,58 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, C.B. Bavinck, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 februari 2006.