ECLI:NL:HR:2006:AU4658 - Hoge Raad - Hoge Raad over uitzondering op verbod handel met voorwete...

Uitspraak

Vervolg inhoudsindicatie

Ad 1b. Door te oordelen dat de toekenning van opties aan de bestuurders is geschied i.h.k. van een in 1999 bestaande personeelsregeling bij X NV die voldeed aan de daaraan te stellen vereisten en dat de afwijkingen t.o.v. voorgaande jaren, waaronder het bestaan van een (kortere) periode waarbinnen de opties konden worden geweigerd, zulks niet anders maken, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het ervan is uitgegaan dat niet van belang is of aan bestuurders keuzevrijheid t.a.v. het accepteren van de opties toekomt, heeft het miskend dat zodanige vrijheid in de weg staat aan een geslaagd beroep op de uitzondering van art. 1.a (oud) Besluit. Indien het hof dit niet heeft miskend, is gelet op hetgeen het hof in algemene zin heeft overwogen omtrent de mogelijkheid de opties te weigeren, zijn oordeel zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk. Ad 2a. Bij de beoordeling of transacties “noodzakelijk” zijn om te voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen in de zin art. 1.c (oud), Besluit - en dus of de desbetreffende transacties uit dien hoofde zijn uitgezonderd van het verbod van art. 46 (oud) Wte 1995 - dient de rechter, mede gelet op doel en strekking van het Besluit, na te gaan of de rechtspersoon, vennootschap of instelling voor de keuze van die transactie een valide reden heeft. Daarbij zal de rechter in zijn overwegingen moeten betrekken het tijdstip, de aard en de omvang van die transactie. Hij zal daarbij mogen betrekken of en in hoeverre de desbetreffende transactie afwijkt van een voordien gevolgde gedragslijn. Voorts geldt dat van voormeld verbod niet zijn uitgezonderd transacties in effecten gedurende de periode waarin een zogenoemd due-diligence onderzoek plaatsvindt met het oog op eventuele deelname of overname van de desbetreffende instelling, voordat het voornemen tot deelname of overname openbaar is gemaakt Ad 2b. Het is aan de rechter de noodzaak van een bepaalde handelwijze te beoordelen a.d.h. van de omstandigheden van het geval. Het stond het hof vrij de gehanteerde gedragslijn van voorgaande jaren mede in zijn oordeelsvorming te betrekken. Ad 2c. Door te overwegen dat het de raad van bestuur van X NV niet vrijstond zonder enige noodzaak af te wijken van de door de Stichting Y op dit punt uitgezette koers, heeft het hof geoordeeld dat het gelet op die omstandigheden aan het bestuur was een aannemelijke verklaring te geven waarom juist in 1999 door de vennootschap gekozen is voor het inkopen van aandelen i.p.v. het uitgeven van nieuwe aandelen. Ad 2d. De stelling dat de noodzaak tot het verrichten van transacties in effecten om te voldoen aan een leveringsverplichting zonder meer aanwezig is indien het aantal effecten in depot geringer is dan benodigd is om aan leveringsverplichtingen te voldoen, is in haar

algemeenheid onjuist. Bij de beoordeling van de vraag of de transacties noodzakelijk waren om te voldoen aan de leveringsverplichting zal de rechter ook het tijdstip en de aard van de transactie in zijn overwegingen moeten betrekken. Het hof heeft de vraag of de transactie noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen die voortvloeit uit i.h.k. van een personeelsregeling verleende en aanvaarde opties, beoordeeld aan de hand van bovenbedoelde omstandigheden. Die overwegingen zijn onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 3a. voor het slagen van een beroep op AVAS wegens dwaling t.a.v. de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid t.a.v. de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR NJ 1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (HR NJ 1961, 416). Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur; de specifieke deskundigheid van de adviseur; de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen; de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven. Ad 3b. Het hof heeft zijn oordeel dat verdachte niet heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid t.a.v. de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging mede hierop gegrond dat, in het licht van de regel dat het met voorwetenschap verrichten van een transactie in beursgenoteerde aandelen in beginsel een strafbaar feit oplevert, op degene die met een beroep op een uitzondering op die regel toch een dergelijke transactie wil verrichten, de plicht rust zich zorgvuldig te informeren omtrent de vraag of hem een beroep toekomt op een dergelijke uitzondering. Naar ’s hofs gemotiveerde oordeel is verdachte tekortgeschoten t.a.v. de zorgvuldigheid waarmee hij zich heeft laten informeren, zodat verdachte niet in redelijkheid op de deugdelijkheid van het door mr. Z gegeven advies mocht vertrouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in het licht van hetgeen namens verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Ad 3c. De opvatting dat het de rechter niet is toegestaan zich in een overweging t.a.v. de strafbaarheid van verdachte te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt, vindt geen steun in het recht. De omstandigheid dat niet opzettelijk aan de geraadpleegde deskundige een onvoldoende genuanceerde vraag werd voorgelegd, staat aan afwijzing van het beroep op verontschuldigbare onbewustheid van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging niet in de weg.

4 april 2006

Strafkamer

nr. 00131/05 E

IV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 5 maart 2004, nummer 23/000020-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam, van 11 juli 2001 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1b. en 2. tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1a. "overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 46, eerste lid, aanhef en onder a. van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging" veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

2.1. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. R.R.A. Duk, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Uitgangspunten in cassatie

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(1) De verdachte was in maart 1999 statutair directeur van Content Beheer NV, verantwoordelijk voor financiën, administratie, automatisering en juridische zaken.

Content Beheer NV hanteerde al jaren een optieregeling om personeel te belonen. Om te kunnen voldoen aan de daaruit voortvloeiende leveringsverplichting werd in de voorgaande jaren telkens tot uitgifte van nieuwe aandelen Content Beheer NV besloten.

(ii) Met Creyf's werden besprekingen gevoerd aangaande een fusie van Creyf's en Content Beheer NV. Op 18 maart 1999 ontving de raad van commissarissen van Content Beheer NV bericht dat Creyf's in beginsel voornemens was om een bod op de aandelen Content Beheer NV uit te brengen van € 32,50 per aandeel.

(iii) Op 24 maart 1999 heeft de medeverdachte van de verdachte de opdracht gegeven tot inkoop van 120.000 eigen aandelen ter dekking van personeelsopties en heeft de verdachte aan die opdracht uitvoering gegeven.

(iv) Op 26 maart 1999 zijn de aandelen tegen een koers van € 20,35 aan Content Uitzendbureau BV geleverd.

(v) Op 26 maart 1999 heeft Content Beheer NV 50.500 personeelsopties uitgegeven.

(vi) Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij - kort gezegd -:

1. opdracht althans feitelijke leiding heeft gegeven aan het verrichten of bewerkstelligen van transacties in effecten door Content Beheer NV terwijl Content Beheer NV over voorwetenschap beschikte, te weten

a. het kopen van 120.000 aandelen Content Beheer NV in de periode van 24 tot en met 26 maart 1999, en

b. het uitgeven van 50.500 personeelsopties op aandelen Content Beheer NV in de periode van 26 tot en met 29 maart 1999, onder de voorwaarde dat de begunstigden die opties accepteerden.

2. beschikkende over voorwetenschap, tussen 26 en 29 maart 1999, 4.000 personeelsopties op aandelen heeft aanvaard.

(vii) Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van feit 1b en 2 en hem veroordeeld wegens feit 1a.

4. Beoordeling van het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof

4.1. Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het aan de verdachte onder 1b en 2 tenlastegelegde met het betoog dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "personeelsregeling" als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a (oud), van het Besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, Stb. 1998, 717 (hierna: het Besluit).

4.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Ten aanzien van de onder 1.b en 2 tenlastegelegde toekenning van personeelsopties

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 sub b. (uitgifte van 50.500 personeelsopties), en onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent dat bij de uitgifte van de 50.500 personeelsopties in maart 1999 sprake was van drie afwijkingen ten opzichte van de voorafgaande jaren, te weten een geringe wijziging van het moment van toekenning van de opties, een kortere periode waarbinnen de opties konden worden geweigerd, en een verhoging van het aantal opties dat toegekend was aan de medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 2]. Het hof is evenwel van oordeel dat deze afwijkingen niet zodanig zijn dat daarmee een bestendige gedragslijn werd doorkruist. Derhalve zal het hof de verdachte van dit onderdeel van het hem onder 1 tenlastegelegde vrijspreken.

Voorts is het hof van oordeel dat, waar de toekenning van deze opties was toegestaan, als hiervoor is overwogen, de aanvaarding daarvan, ook bij voorwetenschap, dat eveneens is. Derhalve zal de verdachte van het hem onder 2 tenlastegelegde feit worden vrijgesproken."

4.3.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 46 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) luidt:

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:

a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;

b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en

c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd."

- Art 1(oud) van het Besluit luidt, voorzover hier van belang:

"Het verbod, bedoeld in artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, is niet van toepassing op:

a. het in het kader van een personeelsregeling toekennen van opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen;

(...)

c. het verrichten of bewerkstelligen van een transactie die noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen."

4.3.2. Gelijktijdig met het in het kader van een zogenaamde voorhangprocedure toegezonden ontwerpbesluit met Nota van Toelichting is een brief van 23 november 1998 van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal gezonden, getiteld "personeelsoptieregelingen en gebruik van voorwetenschap." Die brief houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Gebruik voorwetenschap

Bij wet van 26 maart 1998 is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) gewijzigd teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren. Deze wet is inmiddels in het Staatsblad geplaatst (Stb. 1998, 320). Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de wet is door de leden van de fracties van PvdA, CDA en VVD tevens om een visie gevraagd op bedrijfsregelingen voor opties en andere derivaten in het licht van handel met gebruik van voorwetenschap (Kamerstukken II 1996/97 25 095, nr. 7), en heb ik in antwoord daarop deze notitie toegezegd (Kamerstukken II 1996/97 25 095, nr. 8).

In bovengenoemde wet worden alle transacties verboden die worden verricht of bewerkstelligd door een ieder die beschikt over voorwetenschap. Bepaalde personen zullen gelet op hun functie in of verbondenheid met een rechtspersoon, vennootschap of instelling, zeer frequent kunnen beschikken over koersgevoelige informatie. Als gevolg van de aanscherping van de Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving, zouden gerechtigden tot personeelsopties, en met name de bestuurders, daardoor dermate beperkt kunnen worden in de uitoefening van hun optierechten dat deze rechten in bepaalde gevallen waardeloos blijken te zijn doordat reeds verkregen rechten niet kunnen worden geëffectueerd.

De wettelijke regeling voorziet in artikel 46, vierde lid, van de Wte 1995 in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur categorieën van transacties aan te wijzen waarop het verbod van artikel 46, eerste lid, niet van toepassing is.

Middels dit besluit worden zowel de toekenning van opties, converteerbare obligaties, warrants of soortgelijke rechten, als de transacties benodigd om deze rechten uit te kunnen oefenen, uitgezonderd van het verbod. Ook de verkoop van de met de uitoefening van deze rechten verworven aandelen wordt uitgezonderd, mits betrokkene vooraf schriftelijk aan de eigen onderneming kenbaar heeft gemaakt binnen een in het besluit voorgeschreven termijn tot verkoop te zullen overgaan.

In het licht van de vermindering van de asymmetrie tussen de belangen van bestuurders en die van de aandeelhouders kan toekenning van optierechten evenwel gewenst zijn. Immers de belangen van beide groepen van belanghebbenden binnen de onderneming zullen hierdoor convergeren. Hier wil ik reeds de kanttekening plaatsen dat toezicht door commissarissen hier onontbeerlijk is om de kans op het gebruik van voorwetenschap te kunnen beperken.

Het concept-besluit is door middel van een voorhangprocedure ter informatie aan de Tweede Kamer aangeboden, gelijktijdig met deze notitie. De wetswijziging zal tegelijk met het besluit op 1 januari 1999 in werking treden.

(...)

Recente ontwikkelingen

Transparantie

De toegenomen openheid waarmee ondernemingen recentelijk hebben gerapporteerd over optieregelingen voor bestuurders heeft geleid tot een verbeterd inzicht in de omvang van dergelijke regelingen en tot de brede maatschappelijke discussie omtrent de aanvaardbaarheid van deze beloningsvorm. Indien deze transparantie telkens in een vroegtijdig stadium wordt toegepast met betrekking tot zowel de bestaande personeelsregeling als de materiële wijzigingen hierin, alsmede bij de uiteindelijke invulling van de regeling, dan zullen de discriminatoire effecten van de natuurlijke achterstand van aandeelhouders ten opzichte van bestuurders qua tijdigheid en nauwkeurigheid van informatieverstrekking over deze

beloningscomponent worden verminderd, dan wel geheel worden weggenomen. Het wegnemen van deze effecten is van groot belang gezien het feit dat de aandeel-houders uiteindelijk de rekening van de personeelsregeling krijgen gepresenteerd door middel van ofwel een verwatering van het uitstaande kapitaal, of een daarvoor in de plaats tredende uitgaande geldstroom. Inzicht in deze vorm van beloning zal voor aandeelhouders veelal van belang zijn voor hun investeringsbeslissing. Buiten het positieve effect van het verkrijgen van een verbeterd inzicht, geldt tevens dat door transparantie toe te passen de kans op strafvervolging wordt gereduceerd.

Fiscale behandeling

Ondertussen is per 26 juni jl. het nieuwe regime terzake van de fiscale behandeling van aandelenoptierechten in werking getreden (Wijziging van de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering (Aanpassing heffing ter zake van aandelenoptie-rechten), Stb. 1998, 370). Dit nieuwe fiscale regime belast optierechten die aan werknemers worden toegekend als loon in natura en waardeert deze op basis van de waarde in het economische verkeer. Voor niet aan de beurs genoteerde opties wordt een waarderingsformule gehanteerd. Indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning wordt uitgeoefend, vervreemd of anderszins te gelde wordt gemaakt, geldt een aanvullende heffing. Dit nieuwe regime leidt tot een meer consistente heffing over de verschillende inkomenscomponenten uit hoofde van arbeid en zal daardoor de fiscale bevoordeling van inkomsten uit aandelenoptieregelingen ten opzichte van deze andere inkomenscomponenten grotendeels wegnemen. Uit haar aard voorziet de (fiscale) aanscherping niet in het tegengaan van het gebruik van voorwetenschap.

Bestendigheid optierechten en toezicht door commissarissen

(...)

Toekenning

Invloed van bestuurders op het moment van toekenning van deze rechten dient te worden voorkomen, zodat bestuurders niet in staat zijn het moment van de verkrijging te beïnvloeden op basis van de dan (mogelijk) aanwezige wetenschap over toekomstige koersontwikkeling. In de huidige structuur is de raad van bestuur veelal bevoegd tot het toekennen van opties en soortgelijke rechten. Dit impliceert een zekere dubbelrol indien de rol van toekenner en die van acceptant in één functie zijn verenigd.

Tevens dient in overweging te worden genomen dat een bestuurder de mogelijkheid heeft of kan hebben om belangrijke invloed uit te oefenen op de periodieke resultaten van de onderneming en daarmee indirect de waarde van deze rechten kan beïnvloeden. Hierdoor zal weliswaar meer convergentie tussen de belangen van bestuurders en aandeelhouders ontstaan, doch ontstaat tevens het risico dat manipulatie van resultaten en informatie plaatsvindt. Bovendien hebben individuele bestuurders de keuze om al dan niet aan de aangeboden regelingen deel te nemen, terwijl zij doorgaans meer inzicht dan andere marktpartijen zullen hebben in de toekomstige ontwikkeling van de onderneming.

In de nota van toelichting bij het eerdergenoemde besluit ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wte 1995 is in de toelichting op artikel 1 opgenomen Pro dat de toekenning van opties en soortgelijke rechten in het kader van een personeelsregeling is uitgezonderd van het verbod indien de instelling een bestendige gedragslijn hanteert met betrekking tot de voorwaarden en de periodiciteit bij de toekenning van de optierechten. Er dient hierbij te worden geabstraheerd van actuele omstandigheden. Derhalve dient de keuzevrijheid voor bestuurders om al dan niet aan de aangeboden regeling deel te nemen te worden beperkt door in de voorwaarden van de regeling op te nemen dat keuzevrijheid ten aanzien van het accepteren van een pakket opties niet is toegelaten. Bestuurders zijn derhalve ook verplicht om bij een door hen op een bepaald moment verwachte ongunstige koersontwikkeling de volledige (fiscaal belaste) set opties aan zichzelf toe te kennen. Immers, bij keuzevrijheid voldoet de personeelsregeling niet langer aan de eisen van bestendigheid met betrekking tot de voorwaarden en de periodiciteit. De betreffende bestuurder zal in dat geval niet langer een beroep kunnen doen op het niet van toepassing zijn van het verbod op gebruik van voorwetenschap uit hoofde van artikel 1 van Pro het besluit.

Uitoefening

Bestuurders mogen daarnaast geen invloed hebben op het moment van uitoefening van reeds toegekende opties. Daar bestuurders veelvuldig over voorwetenschap (kunnen) beschikken, bestaat immers een gerede kans dat zij het meest gunstige moment kunnen bepalen om hun optierechten uit te oefenen en vervolgens de hierbij verkregen effecten te vervreemden.

In de nota naar aanleiding van het nader verslag inzake de wetswijziging zijn drie concrete mogelijke maatregelen genoemd om het excessieve karakter van de optieregelingen te beteugelen. Hieronder zal ik ingaan op die mogelijkheden; het instellen van een minimale looptijd, het limiteren van de omvang en het verbieden van handel in effecten van de eigen onderneming.

(...)

Conclusie

Transparantie

Indien transparantie omtrent de beloning door middel van optierechten telkens in een vroegtijdig stadium wordt toegepast met betrekking tot zowel de bestaande personeelsregeling als de materiële wijzigingen hierin, alsmede bij de uiteindelijke invulling van de regeling, dan zal de kans op strafvervolging worden gereduceerd.

Bestendige gedragslijn

Het is ter voorkoming van gebruik van voorwetenschap in ieder geval noodzakelijk om een bestendige gedragslijn met betrekking tot de voorwaarden en de periodiciteit van de optieregeling te volgen om specifiek het gebruik van voorwetenschap, maar ook bijvoorbeeld opzettelijke destabilisatie van de winst tegen te gaan. Indien het bestuurders vrij staat om al dan niet deel te nemen aan optieregelingen, daarbij de voorwaarden te bepalen en het moment van toekennen en uitoefenen te kiezen, dan wel in de loop der tijd in deze aspecten van de regeling veranderingen aan te brengen, zal bij alle transacties die nadien plaatsvinden moeten worden beoordeeld of in casu met gebruik van voorwetenschap is gehandeld. Bij wijziging van de voorwaarden dan wel de daaraan gegeven invulling zal telkenmale moeten worden beoordeeld of blijvend wordt voldaan aan de eis van een bestendige gedragslijn, zoals die wordt gesteld aan een personeelsregeling in de zin van het besluit. Indien blijkt dat hieraan niet langer wordt voldaan, is het verbod van artikel 46 van Pro de Wte 1995 onverkort van toepassing."

(Kamerstukken II 1998-1999, 26 302, nr. 1)

4.3.3. De Nota van Toelichting bij het Besluit houdt, voorzover hier van belang, in:

"Het is mogelijk dat op het moment van totstandkoming van de overeenkomst, de toekenning, de betrokken instelling over voorwetenschap beschikt, waardoor zonder nadere voorziening gehandeld zou worden in strijd met het verbod. Onder een per-soneelsregeling wordt verstaan een regeling waarbij aan bestuurders en/of werknemers opties, converteerbare obligaties, warrants of soortgelijke rechten op aandelen van een rechtspersoon, vennootschap of instelling worden aangeboden en waarbij de instelling een bestendige gedragslijn hanteert met betrekking tot de voorwaarden en periodiciteit van de regeling. De bestendigheid ziet met name op de abstractie van actuele omstandigheden. Hierdoor wordt voorkomen dat bij eenmalige toekenning van deze rechten op aandelen voor een bepaalde situatie dan wel frequente wijzigingen in verspreidingskring, participatiegraad en de daarbij gehanteerde voorwaarden toch een uitzondering van het verbod van toepassing zou zijn. Door middel van de strikte uitleg van het begrip personeelsregeling wordt dit voorkomen. Indien de personeelsregeling voldoet aan de eis van een bestendige gedragslijn en tenminste twee maanden voorafgaande aan de toekenning het voornemen daartoe bekend wordt gemaakt, is er geen strijdigheid met het verbod, ondanks de eventuele aanwezigheid van voorwetenschap op het moment van toekenning. Doel van een personeelsregeling is, naast het beloningselement, om een binding van bestuurders en werk-nemers met de instelling te creëren. Gebruik van voorwetenschap is daarbij, onder de geschetste voorwaarde, niet aan de orde." (Stb. 1998, 717, blz. 4)

4.4.1. Het in het eerste lid van art. 46 (oud) Wte 1995 neergelegde verbod om, beschikkende over voorwetenschap, een transactie in effecten te bewerkstelligen, lijdt, voorzover hier van belang, krachtens art. 1, aanhef en onder a (oud), van het Besluit slechts uitzondering indien opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen worden toegekend in het kader van een personeelsregeling.

Naar mede blijkt uit de inhoud van de onder 4.3.2 weergegeven toelichtende stukken bij het Besluit, dient deze uitzondering strikt te worden uitgelegd. Dat brengt mee dat, ter voorkoming van gebruik van voorwetenschap, aan een personeelsregeling waarbij aan bestuurders en/of werknemers de bedoelde rechten worden toegekend, strenge eisen dienen te worden gesteld. Daarbij dient de instelling een bestendige gedragslijn te hanteren met betrekking tot de voorwaarden en periodiciteit van de regeling.

Tot de eisen die aan zodanige personeelsregeling moeten worden gesteld wat betreft de toekenning aan bestuurders van opties en soortgelijke rechten, behoort, naar als bedoeling van de Besluitgever uit die toelichtende stukken blijkt, dat aan hen geen keuzevrijheid mag toekomen ten aanzien van het accepteren van een pakket opties. Indien in de voorwaarden van de regeling deze keuzevrijheid van de bestuurders niet is uitgesloten, zal de betrokken bestuurder niet met vrucht een beroep kunnen doen op de voormelde uitzondering op het verbod op gebruik van voorwetenschap.

4.4.2. In de hiervoor onder 4.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als zijn kennelijk oordeel besloten dat de toekenning van de bedoelde opties aan de bestuurders is geschied in het kader van een in 1999 bestaande personeelsregeling bij Content Beheer NV die voldeed aan de daaraan te stellen vereisten en dat de in die overweging genoemde afwijkingen ten opzichte van voorgaande jaren, waaronder het bestaan van een (kortere) periode waarbinnen de opties konden worden geweigerd, zulks niet anders maken.

4.4.3. Aldus heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het ervan is uitgegaan dat niet van belang is of aan bestuurders keuzevrijheid ten aanzien van het accepteren van de opties toekomt, heeft het Hof miskend dat zodanige vrijheid in de weg staat aan een geslaagd beroep op de uitzondering van art. 1, aanhef en onder a (oud), van bet Besluit. Indien het Hof dit niet heeft miskend, is gelet op hetgeen het Hof in algemene zin heeft overwogen omtrent de mogelijkheid de opties te weigeren, zijn oordeel zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.

4.4.4. Het middel, dat zowel het onder 1b als het onder 2 tenlastegelegde betreft, treft dus doel.

5. Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel

5.1. Het middel bevat klachten tegen het oordeel van het Hof dat de inkoop van eigen aandelen door Content Beheer NV ter dekking van personeelsopties in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan een verplichting als bedoeld in art. 1, aanhef en onder c (oud), van het Besluit.

5.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"Content Beheer N.V. in de periode van 24 maart 1999 tot en met 26 maart 1999 in Nederland, beschikkende over voorwetenschap, een transactie heeft verricht en bewerkstelligd in effecten die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 erkende en in Nederland gevestigde beurs, te weten de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX), immers heeft Content Beheer N.V. in de periode van 24 maart 1999 tot en met 26 maart 1999 120.000 aandelen in het fonds Content Beheer N.V., genoteerd aan de AEX, gekocht, terwijl Content Beheer N.V. voorafgaand en ten tijde van het verrichten en bewerkstelligen van de hiervoor genoemde transactie bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon/vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten

- dat de Belgische uitzendorganisatie Creyf's op 18 maart 1999 via de ABN/AMRO aan Content Beheer N.V. kenbaar heeft gemaakt geïnteresseerd te zijn in de overname van Content Beheer N.V., en

- dat de Belgische uitzendorganisatie op 18 maart 1999 een bod in contanten op de aandelen Content Beheer N.V. heeft gedaan van 32,50 euro per aandeel, en

- dat op 19 maart 1999 werd besloten dat [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van ING op 23 maart 1999 een gesprek zouden hebben met vertegenwoordigers van Creyf's en ABN/AMRO, en

- dat op 23 maart 1999 tussen eerder genoemde vertegenwoordigers van de verschillende rechtspersonen een overleg heeft plaatsgevonden, waarbij de contouren van een samengaan van de twee ondernemingen werd besproken en de voorwaarden waaronder dat samengaan zou plaatsvinden, en

- dat op 23 maart 1999 aan Nauta Dutilh de opdracht werd gegeven een geheimhoudingsovereenkomst op te stellen waarin is vastgelegd dat Creyf's tot zaterdag 27 maart 1999 de gelegenheid heeft een due diligence onderzoek bij Content te verrichten, en

- dat op 26 maart 1999 genoemd due diligence onderzoek is uitgevoerd, terwijl Content Beheer N.V. toen en daar wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en terwijl openbaarmaking van die bijzonderheden afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd naar redelijkerwijs was te verwachten invloed zou kunnen hebben op de koers van die effecten, ongeacht de richting van die koers, aan welke vooromschreven verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven."

5.2.2. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:

"Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij, kort weergegeven, heeft gehandeld in strijd met artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

De wetgever heeft bij Koninklijk Besluit van 17 december 1998 (Besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995) in artikel 1, aanhef en onder c, bepaald dat het verbod bedoeld in artikel 46, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 niet van toepassing is op:

het verrichten of bewerkstelligen van een transactie die noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen.

In de nota van toelichting bij dit besluit staat in de paragraaf "algemeen" onder meer het volgende:

"Als achtergrond blijft evenwel gelden dat een niet te rechtvaardigen verschil in kennisniveau tussen de verschillende marktpartijen niet behoort te worden uitgezonderd van het verbod. In dit kader zijn bijvoorbeeld transacties in effecten gedurende de periode waarin een zogenaamd due-diligence onderzoek plaatsvindt met het oog op eventuele deelname in of overname van de desbetreffende instelling niet gerechtvaardigd alvorens het voornemen tot deelname of overname openbaar is gemaakt. Ook is het inkopen van eigen aandelen niet uitgezonderd. Indien inkoop van eigen aandelen toch gewenst is, zal, alvorens de inkoop plaatsvindt, deze informatie openbaar moeten worden gemaakt".

De toelichting op artikel 1, onderdeel c, van het genoemde besluit, vermeldt onder meer het volgende:

"Voorts is het verrichten van transacties in effecten om te voldoen aan een leveringsverplichting uitgezonderd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het voldoen aan de uit een personeelsregeling voortvloeiende verplichtingen in het kader van de uitoefening van opties [...]. Er zijn evenwel ook transacties denkbaar die noodzakelijk zijn om te kunnen voldoen aan leveringsverplichtingen uit anderen hoofde. [...] Aangezien deze transacties uitsluitend van het verbod zijn uitgezonderd voor zover deze transacties bij ongewijzigde omstandigheden noodzakelijk zijn om aan de desbetreffende verplichting te voldoen, zal de rechtspersoon, vennootschap of instelling deze noodzaak moeten kunnen aantonen. Zij zal derhalve moeten aantonen dat door de transactie het aantal effecten waarover de rechtspersoon al dan niet op termijn beschikt, de totale (potentiële) voorraad benodigd ter voldoening aan de leveringsverplichting, niet te boven gaat.".

Wat betreft de inkoop van de 120.000 eigen aandelen door Content is het hof het volgende gebleken.

18 maart 1999:

- Bij Content Beheer N.V. komt een fax binnen van ABN AMRO aan [medeverdachte 1], waarin bevestigd wordt dat Creyf's toestemming heeft om een bod uit te brengen op aandelen Content, met een prijsindicatie van euro 32,50 in contanten per aandeel Content. Deze koers lag rond euro 11,-- hoger dan de slotkoers van die dag. Deze fax wordt besproken door de raad van commissarissen aan het eind van een commissarissenvergadering;

- Vaststelling van de definitieve jaarcijfers over 1998;

- Blijkens de 'notulen van de vergadering van de Stichting Prioriteit Content Groep' van 18 maart 1999 wordt onder '4. Uitgifte van aandelen', ingestemd met bijlage 3. Deze bijlage bevat het volgende:

"Aan een aantal werknemers van de Content Beheer Groep zal een optierecht op aandelen Content Beheer n.v. worden verleend.

Overeenkomstig de statuten van Content Beheer n.v. besluit de Stichting Prioriteit Content Groep:

(a) uit te geven vóór 23 maart 2004 maximaal 63.000 aandelen aan toonder in de n.v., elk nominaal groot fl. 1,--. [...]".

23 maart 1999:

- In de avond vindt een bespreking plaats tussen vertegenwoordigers van Creyf's, de raad van commissarissen van Content Beheer N.V., ING Bank, ABN AMRO Bank en Nauta Dutilh. In die bespreking worden de contouren van een mogelijk samengaan van beide ondernemingen en de voorwaarden waaronder dat zou kunnen gebeuren zichtbaar. Aan Nauta Dutilh wordt gevraagd een geheimhoudingsovereenkomst te redigeren waarin staat dat Creyf's tot en met zaterdag 27 maart 1999 in de gelegenheid zal zijn een due diligence-onderzoek bij Content Beheer N.V. te verrichten.

24 maart 1999:

- In de ochtend vindt een bespreking plaats ten kantore van Stibbe Simont Monahan Duhot tussen raad van bestuur en raad van commissarissen van Content Beheer N.V. over de bespreking van de avond daarvoor. In de loop van deze bespreking geeft [verdachte] telefonisch aan ING Bank de opdracht tot de inkoop van 120.000 eigen aandelen ter dekking van personeelsopties.

25 maart 1999:

- Er wordt besloten tot een due diligence-onderzoek. Dit onderzoek vindt plaats op 26 en 27 maart 1999.

26 maart 1999:

- Aan Content Uitzendbureau B.V. worden, blijkens de effectennota van ING Bank, 120.000 stuks aandelen Content Beheer verkocht tegen een koers van euro 20,35.

Uit de hiervoor beschreven gang van zaken kan worden afgeleid dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Content Beheer N.V. bekend waren met de genoemde bijzonderheden omtrent een eventuele fusie met Creyf's op het moment dat verdachte als financieel directeur na overleg met [medeverdachte 1] en juridisch adviseur [betrokkene 1] en in opdracht van [medeverdachte 1] aan de ING Bank voor rekening van Content Beheer N.V. telefonisch de opdracht verstrekte tot inkoop van 120.000 eigen aandelen èn op het moment dat ING Bank - naar achteraf blijkt uit de genoemde effectennota - uitvoering gaf aan bedoelde telefonische opdracht van verdachte. Daarmee heeft Content Beheer N.V. op genoemde momenten en telkens beschikkende over de bedoelde voorwetenschap een transactie in haar eigen beursgenoteerde aandelen verricht en/of bewerkstelligd.

De kernvraag is of deze in beginsel verboden gedraging noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan een - potentiële - verplichting tot levering van aan-delen die voortvloeit uit in het kader van een personeelsregeling verleende en aanvaarde opties.

Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof in ogenschouw dat Content Beheer N.V. in voorgaande jaren ter dekking van de personeelsopties telkens eigen aandelen had uitgegeven, en niet ingekocht. De Stichting Prioriteit Content Groep heeft in lijn hiermee ook in het jaar 1999 besloten maximaal 63.000 aandelen in Content Beheer N.V. uit te geven, tot het nemen van welk besluit deze stichting krachtens artikel 5 van Pro de statuten van Content Beheer N.V. ook exclusief bevoegd was. Van een wijziging of vernietiging van dit besluit is niet gebleken. De voorliggende vraag of Content Beheer N.V. in het licht hiervan genoodzaakt was om ter dekking van personeelsopties eigen aandelen in te kopen in plaats van uit te geven, beantwoordt het hof dan ook ontkennend. Het stond de raad van bestuur van Content Beheer N.V. naar 's hofs oordeel niet vrij zonder enige noodzaak af te wijken van het door de Stichting Prioriteit Content Groep op dit punt uitgezette koers.

Door onder de hiervoor vermelde omstandigheden te kiezen voor de inkoop van eigen aandelen heeft Content Beheer N.V. strafbaar gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan deze verboden gedraging door in de geschetste omstandigheden als financieel directeur van Content Beheer N.V. telefonisch de opdracht tot inkoop aan de ING Bank te verstrekken."

5.3. De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde bepalingen zijn hiervoor onder 4.3.1 weergegeven. 's Hofs oordeel en het daartegen gerichte middel hebben betrekking op de in art. 1, aanhef en onder c (oud), van het Besluit geformuleerde uitzondering op het in het eerste lid van art. 46 (oud) Wte 1995 neergelegde verbod.

De toelichting bij het Besluit houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Algemeen

Op grond van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) kunnen bij algemene maatregel van bestuur categorieën van transacties worden aangewezen waarop het in het eerste lid van artikel 46 bedoelde Pro verbod tot het verrichten of bewerkstelligen van transacties met gebruik van voorwetenschap niet van toepassing is.

Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht. Deze mogelijkheid is bij nota van wijziging opgenomen in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wte 1995 teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren (Kamerstukken II 1997/98, 25 095, nr. 9). De reden voor deze uitzonderingsmogelijkheid is dat in het effectenverkeer soorten van transacties voorkomen die weliswaar onder de delictsomschrijving van het verbod op het gebruik van voorwetenschap vallen, maar die geen wezenlijke bedreiging vormen voor de integriteit van de kapitaalmarkt of voor de belangen van de op die markt opererende partijen. Een verbod op dergelijke in het effectenverkeer gebruikelijke transacties, zou in dat licht een onnodige en ongerechtvaardigde belemmering van de effectenhandel betekenen. Als achtergrond blijft evenwel gelden dat een niet te rechtvaardigen verschil in kennisniveau tussen de verschillende marktpartijen niet behoort te worden uitgezonderd van het verbod. In dit kader zijn bijvoorbeeld transacties in effecten gedurende de periode waarin een zogenaamd due-diligence onderzoek plaatsvindt met het oog op eventuele deelname in of overname van de desbetreffende instelling niet gerechtvaardigd alvorens het voornemen tot deelname of overname openbaar is gemaakt. Ook is het inkopen van eigen aandelen niet uitgezonderd. Indien inkoop van eigen aandelen toch gewenst is, zal, alvorens de inkoop plaatsvindt, deze informatie openbaar moeten worden gemaakt. In dit kader wordt opgemerkt dat het feit dat bij een onderneming altijd meer wetenschap over de onderneming aanwezig is dan bij buitenstaanders, geenszins betekent dat een onderneming permanent over voorwetenschap in de zin van de verbodsbepaling beschikt. Zolang geen sprake is van voorwetenschap, is de onderneming uiteraard vrij eigen aandelen in te kopen.

In dit besluit zijn zes categorieën van transacties van het verbod uitgezonderd. Waar in deze toelichting wordt gesproken over "aandelen" worden daaronder tevens begrepen "certificaten van aandelen".

(...)

Artikel 1, onderdeel c

Voorts is het verrichten van transacties in effecten om te voldoen aan een leveringsverplichting uitgezonderd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het voldoen aan de uit een personeelsregeling voortvloeiende verplichtingen in het kader van de uitoefening van opties of warrants (een warrant is een door de rechtspersoon, vennootschap of instelling zelf uitgegeven recht om gedurende een bepaalde termijn tegen een vooraf vastgestelde prijs een bepaalde hoeveelheid aandelen of obligaties te kopen). Tevens kan worden gedacht aan verplichtingen in het kader van de omwisseling van converteerbare obligaties of soortgelijke rechten in aandelen.

Er zijn evenwel ook transacties denkbaar die noodzakelijk zijn om te kunnen voldoen aan leveringsverplichtingen uit anderen hoofde.

In deze gevallen wordt de verrichte transactie ter voldoening aan de verkoopplicht, respectievelijk de omwisselingsplicht, weliswaar op grond van artikel 46, derde lid, onder c, van de wet uitgezonderd van het verbod, maar niet de in sommige gevallen noodzakelijk daaraan voorafgaande inkooptransactie.

Hierbij is het niet van belang of deze transactie gelijktijdig met, direct volgend op, dan wel geruime tijd na de toekenning van optierechten respectievelijk de uitgifte van converteerbare obligaties plaatsvindt. Aangezien deze transacties uitsluitend van het verbod zijn uitgezonderd voor zover deze transacties bij ongewijzigde omstandigheden noodzakelijk zijn om aan de desbetreffende verplichting te voldoen, zal de rechtspersoon, vennootschap of instelling deze noodzaak moeten kunnen aantonen. Zij zal derhalve moeten aantonen dat door de transactie het aantal effecten waarover de rechtspersoon al dan niet op termijn beschikt, de totale (potentiële) voorraad benodigd ter voldoening aan de leveringsverplichting, niet te boven gaat. Evenwel geldt bij tussentijdse vervreemding van effecten die ten behoeve van een toekomstige verplichting in portefeuille werden gehouden, dat de vroegtijdige vervreemding moet worden beoordeeld in het licht van het verbod van artikel 46 Wte Pro 1995."

5.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Bij de beoordeling of transacties "noodzakelijk" zijn om te voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen in de zin art. 1, aanhef en onder c (oud), van het Besluit - en dus of de desbetreffende transacties uit dien hoofde zijn uitgezonderd van het verbod van art. 46 (oud) Wte 1995 - dient de rechter, mede gelet op doel en strekking van het Besluit, zoals daarvan ook uit de toelichting op het Besluit blijkt, na te gaan of de rechtspersoon, vennootschap of instelling voor de keuze van die transactie een valide reden heeft. Daarbij zal de rechter in zijn overwegingen moeten betrekken het tijdstip, de aard en de omvang van die transactie. Hij zal daarbij mogen betrekken of en in hoeverre de desbetreffende transactie afwijkt van een voordien gevolgde gedragslijn. Voorts geldt dat van voormeld verbod niet zijn uitgezonderd transacties in effecten gedurende de periode waarin een zogenoemd due-diligence onderzoek plaatsvindt met het oog op eventuele deelname of overname van de desbetreffende instelling, voordat het voornemen tot deelname of overname openbaar is gemaakt.

5.5. In de eerste plaats bevat het middel de klacht dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of het (doen) kopen van de aandelen noodzakelijk was, de op dit punt gehanteerde gedragslijn van voorgaande jaren heeft betrokken en daarmee ten onrechte de gedragslijn uit het verleden (mede) tot maatstaf heeft gemaakt in de context van art. 1, aanhef en onder c (oud), van het Besluit.

Deze klacht kan niet slagen. Het is aan de rechter de noodzaak van een bepaalde handelwijze te beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit licht bezien stond het het Hof vrij de gehanteerde gedragslijn van voorgaande jaren mede in zijn oordeelsvorming te betrekken.

5.6.1. Het middel bevat voorts de klacht dat het Hof een onjuiste status heeft toegekend aan het besluit van de Stichting Prioriteit Content Groep (verder: Stichting Prioriteit), dat inhield dat aan een aantal werknemers van de Content Beheer Groep een optierecht op aandelen Content Beheer NV zou worden verleend en dat maximaal 63.000 aandelen aan toonder mochten worden uitgegeven.

5.6.2. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest nu het Hof in zijn arrest heeft overwogen dat Content Beheer NV in voorgaande jaren ter dekking van de personeelsopties telkens eigen aandelen heeft uitgegeven en niet heeft ingekocht. Door te overwegen dat het de raad van bestuur van Content Beheer NV niet vrijstond zonder enige noodzaak af te wijken van de door de Stichting Prioriteit op dit punt uitgezette koers, heeft het Hof kennelijk beoogd als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen dat het gelet op die omstandigheden aan het bestuur was een aannemelijke, redengevende verklaring te geven waarom juist in 1999 door de vennootschap gekozen is voor het inkopen van aandelen in plaats van het uitgeven van nieuwe aandelen.

5.7.1. Voorts wordt er over geklaagd dat het Hof door te oordelen dat Content Beheer NV niet genoodzaakt was om ter dekking van personeelsopties eigen aandelen in te kopen in plaats van uit te geven, ten onrechte bij de beoordeling van de noodzakelijkheid andere factoren dan de kwantitatieve zijde van de leveringsverplichting heeft betrokken.

5.7.2. De stelling in het middel dat de noodzaak tot het verrichten van transacties in effecten om te voldoen aan een leveringsverplichting zonder meer aanwezig is indien het aantal effecten in depot geringer is dan benodigd is om aan leveringsverplichtingen te voldoen, is in haar algemeenheid onjuist. Bij de beoordeling van de vraag of de transacties noodzakelijk waren om te voldoen aan de leveringsverplichting zal de rechter ook het tijdstip en de aard van de transactie in zijn overwegingen moeten betrekken. Het Hof heeft de vraag of de transactie noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen die voortvloeit uit in het kader van een personeelsregeling verleende en aanvaarde opties, beoordeeld aan de hand van bovenbedoelde omstandigheden. De overwegingen van het Hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk.

5.8.1. Ten slotte bevat het middel de klacht dat het Hof heeft miskend dat het besluit van de Stichting Prioriteit slechts betrekking had op de in 1999 toe te kennen opties, terwijl er als gevolg van optieregelingen uit voorgaande jaren nog omvangrijke leveringsverplichtingen bestonden.

5.8.2. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen 2, 3 en 4 vastgesteld dat de koop ten dele geschiedde ter dekking van reeds uitstaande opties en heeft ook blijkens zijn nadere bewijsoverwegingen die omstandigheid niet over het hoofd gezien.

5.9. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel

6.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

6.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de raadsman, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

"19. Een tweede punt van feitelijke aard waarover de lezingen verschillen, betreft de gebeurtenissen ten kantore van Stibbe op 24 maart. Op dat punt is de verklaring van [medeverdachte 1] zonder betekenis. Duidelijk is dat hij zich niets herinnert. Dat verklaart wellicht ook zijn schrikreactie toen de kwestie maanden later in de Raad van Commissarissen aan de orde kwam. Op dit punt bevestigen [verdachte] en [medeverdachte 2] dat [medeverdachte 1] het punt in de vergadering aan de orde heeft gesteld.

De verklaring van [betrokkene 1] maakt duidelijk dat in ieder geval de inkoop als vraagpunt aan hem is voorgelegd. Van beslissende betekenis op dit feitelijke geschilpunt komen echter de aantekeningen van [betrokkene 2] en van de aanwezige accountant voor.

Beiden hebben immers indertijd direct verslag gedaan. De aantekeningen van [betrokkene 2] maken duidelijk dat in de vergadering twee dingen zijn besproken: de optieverlening zou op de voorziene, gebruikelijke voet doorgaan, en daarnaast zou, in afwijking van het gebruik, het benodigde aantal aandelen op de beurs worden ingekocht. Het verslag van de accountant bevestigt dat een en ander toen besproken is.

20. De verklaringen van [medeverdachte 2] en [verdachte] maken ook duidelijk dat [verdachte] zich, terecht, in gemoede afvroeg of een en ander rechtens mogelijk was. Hij heeft dat punt door [medeverdachte 1] of rechtstreeks aan [betrokkene 1] voorgelegd, en die heeft hem gerustgesteld. Dat ging niet zonder slag of stoot: de verschillende verklaringen maken ook duidelijk dat [verdachte] lang heeft doorgevraagd en dat [betrokkene 1], kennelijk mede naar aanleiding daarvan, nog onderzoek heeft gedaan en na dat onderzoek uitdrukkelijk heeft bevestigd dat een en ander in orde was.

21. De aantekeningen van [betrokkene 2] en het verslag van de accountant maken duidelijk dat beide punten aan de orde zijn geweest. In het licht daarvan is ongeloofwaardig dat aan [betrokkene 1] slechts de kwestie van de eigen inkoop zou zijn voorgelegd en dat hem daarbij slechts zou zijn gevraagd of inkoop voor reeds uitstaande optierechten mogelijk was. Uit de stukken is immers duidelijk wat de aanleiding voor de vraagstelling was: in verband met de afspraken met Creijff's rees de vraag of de optieverlening doorgang kon vinden en, zo ja, hoe de daaruit voortvloeiende verplichtingen in de gegeven situatie dienden te worden "afgedekt". Het zou ook absurd zijn wanneer aan [betrokkene 1] zou zijn gevraagd hoe het zat met de verplichtingen uit hoofde van de in 1998 en daarvoor verleende opties en daarbij voorbij te gaan aan de directe aanleiding, te weten het besluit om ook in 1999 op de gebruikelijke wijze opties te plaatsen. Zou op dat punt al onduidelijkheid hebben bestaan, dan had [betrokkene 1], als dat volgens hem het geval was, moeten aangeven dat zijn "groene licht" wel gold voor in 1998 toegezegde opties, maar niet voor die uit 1999.

22. De bovenstaande feitelijke opmerkingen worden gemaakt niet alleen om het Hof aan te geven hoe die feitelijke geschilpunten moeten worden beslist, maar ook en vooral omdat daaruit duidelijk is dat [verdachte] en [medeverdachte 2] niet in het wilde weg hebben gehandeld, maar nu juist de problemen die de uitgifte van opties meebracht, hebben onderkend en naar aanleiding daarvan aan bij uitstek deskundigen vragen over het doorzetten van de uitgifte en het inkopen van eigen aandelen hebben voorgelegd.

Alleen omdat aan hen door die deskundigen werd verzekerd dat een en ander geen probleem opleverde, is in die zin gehandeld. Daarbij maken de verklaringen ook duidelijk dat [verdachte] en [medeverdachte 2] zich over de aan hen gegeven antwoorden verbaasden, vooral wat betreft de inkoop. Uiteraard levert het enkele feit dat op het oordeel van [betrokkene 1] is afgegaan, niet zonder meer afwezigheid van alle schuld op, maar is het in ieder geval bij de bepaling van een eventuele strafmaat van hoog belang, zoals de Rechtbank terecht heeft onderkend.

(...)

30. Daarmee resteert de vraag of [verdachte] door het geven van de order aan ING Bank feitelijk leiding heeft gegeven aan verboden inkopen.

Daarbij zij vooropgesteld dat overtreding van art. 46 Wte Pro geen opzet of schulddelict is, zodat de aansprakelijkheid van de vennootschap niet ter discussie hoeft te staan. Echter: dat de vennootschap een strafbaar feit heeft begaan, zij het mogelijk zonder opzet of schuld, wil niet zeggen dat [verdachte] daaraan ook noodzakelijkerwijs feitelijk leiding gegeven heeft. Daarvoor is blijkens de rechtspraak immers vereist opzet, gericht op het leidinggeven zelf en op het strafbare grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan. Duidelijk is dat bij [verdachte] geen sprake was van actief en gericht feitelijk leidinggeven aan een welbepaald strafbaar feit. [verdachte] heeft niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zich een verboden gedraging zou voordoen. Hij heeft zich ten aanzien van de inkoop juist verstaan met [betrokkene 1], die hem verzekerde dat die inkoop rechtens toegestaan was. De mogelijkheid moet worden opengehouden dat daarbij misverstanden zijn ontstaan, maar de beschikbare aantekeningen maken duidelijk dat niet alleen [verdachte] aannam het advies van [betrokkene 1] zo te mogen begrijpen dat inkoop mogelijk was óók voor de in 1999 toegekende opties, maar dat zulks evenzeer gold voor [betrokkene 2] en [betrokkene 3]; dat het advies ertoe strekte dat, zoals gebruikelijk, opties konden worden uitgegeven en dat, in afwijking van het gebruik, aandelen konden worden ingekocht, is immers uit hun aantekeningen duidelijk. De rechtspraak maakt duidelijk dat eerst van verboden leidinggeven sprake is als de handelende persoon wetenschap heeft van de kernbestanddelen van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. Onvoldoende is dat leiding wordt gegeven aan de gedraging; vereist is dat (opzettelijk) leiding wordt gegeven aan de verboden gedraging; zie in dat verband met name H.R. 23 juni 1987, NJ 1988, 44 en de annotatie onder dat arrest van Prof. Mr. A.C. t Hart.

In de litteratuur, zoals De Hullu, wordt dat aangeduid als het "enigszins versoepelde opzetvereiste, waarover bij voorbeeld F. Vellinga-Schootstra, W.H. Vellinga en A.L.J. van Strien, "Het daderschap van de rechtspersoon", in: "Daderschap en deelneming" (1999), PP. 61/63. Er is aldus een zekere gelijkenis met voorwaardelijk opzet.

31. Een en ander geldt voor het inkopen waartoe [verdachte] opdracht heeft gegeven, maar het geldt mutatis mutandis evenzeer voor het toekennen van de opties, als al zou mogen worden aangenomen, des neen, dat op dat punt enig strafbaar feit zou zijn begaan. [Medeverdachte 2] en [verdachte] konden immers in redelijkheid menen dat het aan hen vrijstond mee te werken aan het toekennen van de opties, nu zij geen redenen hadden om aan te nemen dat dat toekennen door de bestaande voorwetenschap was uitgesloten.

32. Dat alles betekent dat bij de conclusies uit mijn pleidooi van 17 februari wordt volhard. Door [medeverdachte 2] en [verdachte] is niet feitelijk leidinggegeven aan strafbare feiten. Niet alleen is van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr Pro. geen sprake geweest, maar het toekennen van de opties leverde in de gegeven omstandigheden geen strafbaar feit van de vennootschap op. Ten aanzien van de inkoop ligt dat ook in de hier verdedigde benadering wellicht anders ten aanzien van het bij de berekening in aanmerking nemen van 63.000 in plaats van 50.500 opties uit 1999 en/of ten aanzien van de over het hoofd geziene aandelen in depot bij Content, maar [medeverdachte 2] speelde bij die inkoop geen rol en van hem kon niet worden gevergd achteraf in te grijpen, terwijl het handelen van [verdachte] wordt "gedekt" doordat hem was verzekerd dat die inkoop was toegestaan en bij hem, derhalve, geen plaats is voor een zodanig verwijt ten aanzien van die inkoop dat dat het vereiste feitelijk leidinggeven oplevert."

6.2.2. De bestreden uitspraak houdt, als verwerping van het in het middel bedoelde verweer, het volgende in:

"Voor zover verdachte zich heeft willen beroepen op de afwezigheid van alle schuld ten aanzien van de verboden inkoop van 120.000 aandelen in Content Beheer N.V. geldt het volgende. Het hof neemt bij de beoordeling van de vraag of verdachte bij het verrichten van de inkoop van aandelen enig verwijt kan worden gemaakt in aanmerking (i) dat verdachte van [medeverdachte 1] tijdens de vergadering van 24 maart 1999 opdracht heeft gekregen eigen aandelen in te kopen ter dekking van personeelsopties en (ii) dat verdachte ter plekke juridisch advies heeft ingewonnen. [medeverdachte 1] was in die periode binnen Content Beheer N.V. als president-commissaris gemachtigd namens Content Beheer N.V. de op een fusie gerichte onderhandelingen te voeren met Creyf's, en in deze periode stonden de activiteiten van de raad van commissarissen en de raad van bestuur voornamelijk in het teken van die ophanden zijnde fusie. [Medeverdachte 1] was aldus in elk geval op dat moment een bijzonder invloedrijk figuur binnen Content Beheer N.V., en mede gelet op zijn achtergrond en ervaring een man met gezag. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] hadden naar hun zeggen geen ervaring met fusies en met de daaraan verbonden complexe beslissingen, en begrijpelijkerwijze had de vennootschap zich dan ook voorzien van deskundige adviseurs. Nu [medeverdachte 1] zoals gezegd had aangegeven dat de 120.000 aandelen in Content Beheer N.V. anders dan gebruikelijk moesten worden ingekocht, en de juridisch adviseur [betrokkene 1] op vragen van verdachte had geadviseerd dat het inkopen van aandelen onder de huidige omstandigheden geoorloofd was, treft verdachte, zo begrijpt het hof een tot afwezigheid van schuld strekkend verweer, geen verwijt op het moment dat hij telefonisch de opdracht tot inkoop verstrekte.

Het hof heeft een en ander in zijn overwegingen betrokken, doch komt desondanks tot het oordeel dat verdachte kan worden verweten dat hij de vraag of op dat moment ter dekking van personeelsopties door Content Beheer N.V. eigen aandelen mochten worden ingekocht, al dan niet samen met [medeverdachte 1], aan de adviseur [betrokkene 1] heeft gesteld tijdens een - naar het hof heeft begrepen - betrekkelijk chaotisch verlopende vergadering, dat daarbij niet aan [betrokkene 1] is meegedeeld dat de Stichting Prioriteit Content Groep reeds had besloten ook dit jaar in lijn met voorgaande jaren maximaal 63.000 aandelen uit te geven en dat [betrokkene 1] niet duidelijk is gemaakt of de personeelsopties al dan niet reeds waren toegekend. Misverstanden hierover rijzen uiteraard gemakkelijk bij mondelinge communicatie onder hectische omstandigheden, waarbij het oog van [betrokkene 1] naar alle waarschijnlijkheid meer was gericht op de fusie-besprekingen, waarvoor zijn deskundigheid - naar verdachte moest weten - was ingeroepen, dan op het eventuele handelen met voorwetenschap. Het had dan ook meer voor de hand gelegen dat over genoemde vraag schriftelijk advies was ingewonnen, in plaats van 'tussen neus en lippen door' een juridische georiënteerde vraag te stellen waarvan de merites niet ogenblikkelijk evident zijn.

Verdachte treft derhalve een verwijt en kan zich rechtens niet beroepen op afwezigheid van alle schuld.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."

6.2.3. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat:

- de medeverdachte [medeverdachte 1] in de vergadering van 24 maart 1999 een discussie heeft geïnitieerd over de inkoop van eigen aandelen, waarbij voorts onder anderen betrokken waren [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en de verdachte;

- de verdachte in de vergadering zat te mompelen dat er personeelsopties waren en dat er nog meer bijkwamen en of daar mogelijk eigen aandelen voor ingekocht konden worden, dat [medeverdachte 1] dit hoorde en aan [betrokkene 1] vroeg of het mogelijk was dat ter dekking van de personeelsopties eigen aandelen werden ingekocht, waaraan hij toevoegde dat dit nog nooit gedaan was en dat [betrokkene 1] daarop heeft geantwoord dat hij vond dat dit mogelijk was;

- tijdens de vergadering op 24 maart 1999 door de verdachte en [betrokkene 3] is berekend dat 120.000 aandelen moesten worden ingekocht ter dekking van personeelsopties;

- door de medeverdachte [medeverdachte 1] tijdens de vergadering op 24 maart 1999 is besloten om eigen aandelen in te kopen;

- de verdachte in opdracht van [medeverdachte 1] tijdens de vergadering van 24 maart 1999 aan de ING-bank opdracht heeft

gegeven tot inkoop van 120.000 aandelen Content Beheer N.V..

6.3. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (vgl. HR 13 december 1960, NJ 1961, 416). Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder - de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;

- de specifieke deskundigheid van de adviseur;

- de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;

- de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven.

6.4. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte niet heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging mede hierop gegrond dat, in het licht van de regel dat het met voorwetenschap verrichten van een transactie in beursgenoteerde aandelen in beginsel een strafbaar feit oplevert, op degene die met een beroep op een uitzondering op die regel toch een dergelijke transactie wil verrichten, de plicht rust zich zorgvuldig te informeren omtrent de vraag of hem een beroep toekomt op een dergelijke uitzondering. Naar het gemotiveerde oordeel van het Hof is de verdachte tekortgeschoten ten aanzien van de zorgvuldigheid waarmee hij zich heeft laten informeren, zodat de verdachte niet in redelijkheid op de deugdelijkheid van het door [betrokkene 1] gegeven advies mocht vertrouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in het licht van hetgeen namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

6.5. Daaraan kunnen de in het middel geformuleerde klachten niet afdoen. Deze klachten komen er, kort samengevat, op neer dat

(i) 's Hofs oordeel dat de kwestie van de toelaatbaarheid van de inkooptransactie aan de orde werd gesteld in een betrekkelijk chaotisch verlopen vergadering, geen steun vindt in enig door het Hof gebezigd bewijsmiddel, net zo min als 's Hofs oordeel dat het oog van [betrokkene 1] naar alle waarschijnlijkheid meer was gericht op de fusiebesprekingen dan op het eventuele handelen met voorwetenschap,

(ii) de omstandigheid dat de vraagstelling aan [betrokkene 1] volgens het Hof niet nauwkeurig genoeg was, niet kan worden tegengeworpen aan de verdachte en dat zulks slechts anders zou zijn indien het Hof zou hebben aangenomen dat de verdachte wel wist dat de geraadpleegde deskundige een onvoldoende genuanceerde vraag werd voorgelegd, zodat hij op het antwoord niet had mogen afgaan,

(iii) niet valt in te zien waarom [betrokkene 1] schriftelijk zou hebben moeten adviseren en waarom een op zichzelf eenvoudige vraag niet in een verloren ogenblik op voldoende zorgvuldige wijze kan worden voorgelegd en beantwoord.

6.6. Voorzover aan de eerste klacht de opvatting ten grondslag ligt dat het de rechter niet is toegestaan zich in een overweging als de onderhavige te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt, faalt het omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zijn overigens niet met de gebezigde bewijsmiddelen in strijd. De opvatting die aan de tweede klacht van het middel ten grondslag ligt, vindt evenmin steun in het recht. De omstandigheid dat niet opzettelijk aan de geraadpleegde deskundige een onvoldoende genuanceerde vraag werd voorgelegd, staat aan afwijzing van het beroep op verontschuldigbare onbewustheid van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging immers niet in de weg. De derde klacht van het middel miskent dat het Hof schriftelijke advisering niet als een zelfstandig, strikt na te leven vereiste heeft geformuleerd, terwijl het oordeel van het Hof dat het hier geen eenvoudige vraag betrof, geenszins onbegrijpelijk is.

6.7. Het middel faalt derhalve.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1b en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 april 2006.

Hoge Raad over uitzondering op verbod handel met voorwetenschap bij personeelsopties en noodzakelijke transacties

Uitspraak