Uitspraak
13 januari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/126HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen,
e n
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseressen] - hebben bij exploten van 15 en 16 maart 1999 onder rolnummer 99/245 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. van de nalatenschap van [betrokkene 1], overleden op 28 oktober 1990, hierna de erflater, de verdeling te bevelen in de zin van het voltooien der scheidingswerkzaamheden na geëffectueerde ouderlijke boedelverdeling,
B. [verweerders] te veroordelen met [eiseressen] over te gaan tot de sub A bevolen voltooiing van scheidingswerkzaamheden;
C. voor [verweerders] een onzijdig persoon te benoemen met betrekking tot de voltooiing van de verdeling vorenbedoeld, en
D. ter voltooiing van die boedelverdeling een in het petitum van de dagvaarding genoemde notaris te benoemen.
[Verweerders] hebben de vordering bestreden.
[Verweerders] hebben op hun beurt bij exploot van 30 juni 1999 onder rolnummer 99/598 [eiseressen] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het testament, verleden op 10 januari 1990, als in het lichaam van de dagvaarding bedoeld, nietig is, althans niet rechtsgeldig is verleden, althans dat aan bedoeld testament geen rechtsgevolgen kunnen worden ontleend, zodat derhalve de nalatenschap van erflater dient te worden verdeeld op basis van het eerdere testament, verleden op 15 november 1978, met alle daaraan verbonden gevolgen van dien, en
2. te bepalen dat de zaak onder rolnummer 99/245 wordt gevoegd met de onderhavige procedure, zulks op grond van verknochtheid.
[Eiseressen] hebben de vordering in de hoofdzaak en de vordering in het voegingsincident bestreden.
De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer 99/245 bij tussenvonnis van 20 mei 1999 een comparitie van partijen gelast en in de zaak met rolnummer 99/598 bij tussenvonnis van 25 november 1999 in het voegingsincident het verzoek afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 december 1999 (rolnummer 99/245) de zaak naar de rol verwezen voor akte of conclusie aan de zijde van [eiseressen] en iedere verdere beslissing aangehouden.
In de zaak met rolnummer 99/598 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 juni 2000 in de hoofdzaak het testament van erflater van 10 januari 1990 nietig verklaard, doch uitsluitend ten aanzien van de in dat testament opgenomen erfstelling, executeursbenoeming, regeling omtrent de verwerping en het codicil en in de hoofdzaak en in het incident de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het vonnis van 9 december 1999 (rolnummer 99/245) hebben [eiseressen] bij exploten van 24 december 1999 en tegen de vonnissen van 25 november 1999 en 15 juni 2000 (rolnummer 99/598) hebben [verweerders] bij exploten van 3 augustus 2000, gerectificeerd bij exploot van 24 oktober 2000 (rolnummer 1065/00), afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 november 1999 hebben [verweerders] nadien weer ingetrokken.
Op het door [eiseressen] ingestelde appel heeft het hof bij arrest van 13 juli 2000 het vonnis waarvan beroep (9 december 1999) bekrachtigd en de zaak ter verdere afhandeling verwezen naar de rechtbank te Alkmaar.
Na verdere conclusiewisseling na verwijzing heeft de rechtbank bij vonnis van 11 januari 2001 (rolnummer 99/245) de verdeling van de nalatenschap van erflater bevolen in de zin van het voltooien van de scheidingswerkzaamheden na geëffectueerde ouderlijke boedelverdeling, [verweerders] veroordeeld over te gaan tot de hiervoor bevolen voltooiing van de scheidingswerkzaamheden ten overstaan van de in het vonnis genoemde notaris en voor het geval [verweerders] niet mochten meewerken tot de voltooiing van de scheidingswerkzaamheden een onzijdig persoon benoemd.
Tegen de vonnissen van 20 mei 1999, 9 december 1999 en 11 januari 2001 (rolnummer 99/245) hebben [verweerders] bij exploot van 6 maart 2001 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder rolnummer 398/01. Daarbij hebben zij onder meer rolvoeging van de zaken met rolnummers 1065/00 en 398/01 verzocht, hetgeen het hof bij arrest van 24 april 2003 heeft toegestaan. Voorts hebben [eiseressen] incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 18 december 2003 heeft het hof op het hoger beroep van [verweerders] de bestreden vonnissen van 15 juni 2000 en 11 januari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het testament van erflater van 10 januari 1990 nietig verklaard zodat de nalatenschap van erflater verdeeld dient te worden op basis van het op 15 november 1978 verleden testament en de proceskosten zowel van de eerste aanleg en als van het hoger beroep tussen partijen gecompenseerd.
Het arrest van 18 december 2003 van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstvermeld arrest van het hof hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de niet verschenen [verweerder 1] is verstek verleend.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 2] mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening in voege als vermeld onder 19 van deze conclusie.
Bij brief van 13 oktober 2005 hebben mr. Grabandt en mr. Heering op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 28 oktober 1990 is overleden [betrokkene 1], verder ook: de erflater. [Verweerders] zijn kinderen uit het eerste huwelijk van de erflater. De erflater was tot aan zijn overlijden in tweede echt gehuwd met [eiseres 1]. [Eiseres 2] is een kind uit dit tweede huwelijk.
(ii) In een op 10 januari 1990 ten overstaan van notaris [de notaris] verleden testament heeft de erflater [eiseres 1] en zijn drie kinderen tezamen en voor gelijke delen tot zijn enige en algehele erfgenamen benoemd. Dit testament bevat voorts bepalingen omtrent herroeping, boedelverdeling, verzorgingsplicht, executeursbenoeming, verwerping door echtgenote, uitsluitingsclausule en codicillen. De erflater had bij eerder testament van 15 november 1978 zijn kinderen tot enig erfgenaam benoemd en aan [eiseres 1] een levenslang vruchtgebruik op zijn nalatenschap gelegateerd voorzover zij het vruchtgebruik niet al had verkregen door schenking bij akte van huwelijkse voorwaarden van 29 december 1965.
(iii) Bij akte van 13 februari 1990, eveneens verleden ten overstaan van [de notaris], is het huwelijksgoederenregime tussen de erflater en [eiseres 1] aldus gewijzigd dat tussen hen zal bestaan de wettelijke algehele gemeenschap van goederen; voordien golden krachtens voormelde akte van 29 december 1965 tussen de erflater en [eiseres 1] huwelijkse voorwaarden waarin iedere gemeenschap van goederen was uitgesloten.
(iv) [Verweerders] hebben in een eerdere procedure tegen [eiseressen] een verklaring voor recht gevorderd dat het testament van 10 januari 1990 en de akte van huwelijkse voorwaarden van 13 februari 1990 nietig zijn wegens onbekwaamheid ten gevolge van een ernstige geestesziekte van de erflater. De rechtbank Alkmaar heeft die vordering afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.
(v) [Verweerder 1] heeft vervolgens een klacht ingediend tegen [de notaris], welke onder meer inhield dat de notaris in strijd heeft gehandeld met art. 23 (oud) Wet op het Notarisambt. De Kamer van Toezicht te Alkmaar heeft de klacht ongegrond verklaard; het gerechtshof te Amsterdam heeft de klacht evenwel gegrond geacht. Het hof heeft geoordeeld dat de notaris blijk heeft gegeven van een verkeerd inzicht in de voorschriften die de wetgever aan de tegenwoordigheid van getuigen bij het passeren van akten houdende uiterste wilsbeschikkingen stelt. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"5.4. De notaris heeft er blijk van gegeven zich zeer goed te herinneren hoe hij destijds gewoon was akten houdende uiterste wilsbeschikkingen te passeren. Hij heeft ter zitting van het hof verklaard dat de getuigen slechts dan aan tafel in de passeerkamer zaten indien zich bijzonderheden voordeden. In het onderhavige geval moet er van worden uitgegaan dat de getuigen niet in de passeerkamer aan tafel hebben gezeten, doch in de aangrenzende kamer, aldus de notaris. Verder heeft de notaris verklaard dat de deur tussen beide ruimten open stond en dat, alvorens werd overgegaan tot het passeren van de akte, er een intercom werd ingeschakeld zodat de getuigen in de andere ruimte goed konden horen wat er tijdens het passeren werd gezegd.
5.5. Blijkens de processen-verbaal van het getuigen-verhoor in de eerder gevoerde civielrechtelijke procedure, konden de ten kantore van de notaris werkzame assistente en klerk, die meestal als getuigen optraden, de ondertekening van de akte door de comparant niet zien. Door middel van de intercom zouden de getuigen hetgeen gedurende het passeren werd besproken moeten kunnen horen, doch alleszins aannemelijk is dat zij daarbij werden afgeleid door hun werkzaamheden die zij plachten voort te zetten. Tot deze werkzaamheden behoorden onder meer het beantwoorden van telefoontjes en het ontvangen en te woord staan van bezoekers. Dit is te meer aannemelijk nu de assistente heeft verklaard dat haar als getuige wel eens dingen ontgingen omdat zij met haar werk bezig was."
3.2.1 Partijen hebben over en weer een geding aanhangig gemaakt.
[Eiseressen] hebben in de procedure met rolnummer 99/245, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde testament van 10 januari 1990, de verdeling van de nalatenschap van de erflater gevorderd in de zin van het voltooien der scheidingswerkzaamheden na geëffectueerde ouderlijke boedelverdeling. [Verweerders] hebben zich daartegenover onder meer op het standpunt gesteld dat het testament nietig is doordat de notaris de wettelijke vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van getuigen bij het passeren van het testament niet in acht heeft genomen. Zij hebben voorts voeging gevorderd met de door henzelf aanhangig gemaakte procedure met rolnummer 99/598.
[Verweerders] hebben in de procedure met rolnummer 99/598 gevorderd te verklaren voor recht dat het testament van 10 januari 1990 nietig is wegens overtreding door de notaris van bedoelde vormvoorschriften, zodat de nalatenschap van de erflater dient te worden verdeeld op basis van het testament van 15 november 1978 met alle daaraan verbonden gevolgen van dien. Zij hebben voorts voeging verzocht met de zaak met rolnummer 99/245. [Eiseressen] hebben zich ten verwere onder meer beroepen op het gezag van gewijsde van de uitspraak in het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde geding waarin de rechtsgeldigheid van het testament van 10 januari 1990 reeds uitvoerig aan de orde is geweest. Voorts hebben zij betoogd dat in ieder geval de herroeping en de ouderlijke boedelverdeling ondanks de vormfout in stand blijven nu daarvoor een gewone notariële akte volstaat.
3.2.2 De rechtbank heeft in de door [verweerders] aanhangig gemaakte zaak met rolnummer 99/598 voeging geweigerd. Zij heeft bij eindvonnis van 15 juni 2000 voor recht verklaard dat het testament van 10 januari 1990 nietig is omdat de notariële akte niet is verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen, doch dat deze nietigheid uitsluitend geldt ten aanzien van de in de akte opgenomen erfstelling, de executeursbenoeming, de regeling omtrent de verwerping en het codicil.
3.2.3 In de door [eiseressen] aanhangig gemaakte zaak met rolnummer 99/245 heeft de rechtbank eveneens het verzoek tot voeging afgewezen. De rechtbank heeft het beroep van [eiseressen] op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing verworpen op grond van de overweging dat het beroep op de nietigheid van het testament in de onderhavige procedure op een andere feitelijke grondslag berust. De rechtbank heeft de beslissing op het verweer van [verweerders] dat het testament niet rechtsgeldig is wegens het overtreden van vormvoorschriften aangehouden totdat in voormelde procedure met rolnummer 99/598 zal zijn beslist.
Op het door [eiseressen] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank.
Bij eindvonnis van 11 januari 2001 heeft de rechtbank gerefereerd aan het inmiddels uitgesproken eindvonnis in de procedure met rolnummer 99/598. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de geldige herroeping van het vorige testament de abintestaat erfrechtelijke verdeling doet intreden die geheel gelijk is aan de (nietige) testamentaire erfstelling en geconcludeerd dat [eiseres 1], [eiseres 2] en [verweerders] ieder voor een vierde tot de nalatenschap gerechtigd zijn, waarna zij de vorderingen van [eiseressen] in zoverre heeft toegewezen.
3.2.4 [Verweerders] hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis in de zaak met rolnummer 99/598. Zij hebben voorts hoger beroep ingesteld van de tussenvonnissen en van het eindvonnis gewezen in de zaak met rolnummer 99/245, maar uitsluitend grieven gericht tegen het eindvonnis. Zij hebben om voeging van beide zaken verzocht. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het gehele testament nietig is en dat van een gedeeltelijke nietigheid geen sprake kan zijn.
[Eiseressen] hebben in beide zaken verweer gevoerd en ook van hun kant om voeging verzocht. Daarnaast hebben zij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis in de zaak met rolnummer 99/598. Zij hebben aangevoerd dat de rechtbank zich te zeer door de tuchtrechtelijke beslissing heeft laten leiden en ten onrechte heeft bepaald dat bij het passeren van de akte niet is voldaan aan het bepaalde in art. 986 lid 4 (oud) BW en dat zulks nietigheid van de akte meebrengt. [Eiseressen] hebben ter gelegenheid van de voor het hof gehouden pleidooien voorts nog betoogd dat er grond is voor anticipatie op het nieuwe erfrecht.
Het hof heeft de voeging van beide procedures bevolen.
3.2.5 Bij het bestreden arrest heeft het hof eerst het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep behandeld in de zaak met rolnummer 99/598, waarin de rechtbank bij eindvonnis - kort gezegd - het testament gedeeltelijk nietig heeft verklaard, op de grond dat de aard van het geding meebrengt dat het hoger beroep in de zaak die in eerste aanleg door [eiseressen] aanhangig is gemaakt het lot van eerstgenoemd hoger beroep zal volgen.
Het hof heeft het testament van 10 januari 1990 nietig verklaard en bepaald dat de nalatenschap volgens het testament van 15 november 1978 moet worden verdeeld. Na in rov. 2.5 te hebben geciteerd hetgeen hiervoor in 3.1 onder (v) is weergegeven uit de beslissing van het hof in de tuchtrechtelijke procedure, heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
"2.10(...) [Eiseressen] hebben niet betwist dat bij het passeren van het testament de vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van de getuigen niet in acht zijn genomen, zodat het hof daarvan uitgaat.
2.11 Dit uitgangspunt brengt mee dat de door [verweerders] aan de orde gestelde vraag of de akte ook ten aanzien van de (door de rechtbank rechtsgeldig geoordeelde) herroeping en ouderlijke boedelverdeling (met inbegrip van de verzorgingsplicht en de uitsluitingsclausule) nietig is, bevestigend moet worden beantwoord. Artikel 23 eerste lid tweede zin van de te dezen toepasselijke Wet op het Notarisambt (oud) bepaalt dat de tegenwoordigheid van twee getuigen is vereist bij akten welke uiterste wilsbeschikkingen inhouden en bij akten van herroeping van uiterste wilsbeschikkingen en artikel 24 derde lid van die wet bepaalt dat in geval van overtreding van die bepaling de akte authenticiteit mist en zij niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Uit het voorgaande volgt, in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 4:1039 BW, dat de herroeping in de onderhavige akte niet rechtsgeldig tot stand gekomen is. Uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van artikel 23 Wet op het Notarisambt (oud) (TK 1970-1971 10924 nr. 5) volgt dat het in het eerste lid tweede zin van deze bepaling gaat om uiterste wilsbeschikkingen in materiële zin (dat wil zeggen verklaringen omtrent hetgeen iemand wil dat na zijn dood zal geschieden). Onder akten houdende uiterste wilsbeschikkingen moeten, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder ook worden verstaan notariële akten als bedoeld in (thans) art. 4:1167 BW. Een en ander brengt mee dat ook ten aanzien van de overige hier genoemde, door de rechtbank rechtsgeldig geoordeelde onderdelen van de akte geldt dat de aanwezigheid van twee getuigen is vereist. Ook in zoverre is het testament dus nietig. Het feit dat de toepasselijke bepaling voor het huidige recht: art. 39 lid 2 van de Wet op het Notarisambt, gewijzigd en ingevoerd bij de Invoeringswet Boek 4 en titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, anders luidt maakt dit oordeel niet anders nu het bepaalde in artikel 81 Overgangswet nieuw BW hier geen toepassing kan vinden.
2.12. De eerste grief van [eiseressen] in het incidenteel hoger beroep behoeft in het licht van het voorafgaande geen behandeling meer. De tweede grief waarin zij klagen over het feit dat de rechtbank zich te zeer heeft laten leiden door de tuchtrechterlijke beslissing tegen [de notaris] maakt het oordeel van het Hof zoals weergegeven onder 2.10 niet anders en faalt derhalve."
3.3 In dit geding gaat het om de vraag of het op 10 januari 1990 notarieel verleden testament naar het destijds geldende recht nietig is wegens het op de hiervoor in 3.1 onder (v) omschreven wijze niet inachtnemen van de vormvoorschriften ter zake van de aanwezigheid van getuigen. Deze wijze van verlijden van een notariële akte wordt ook wel aangeduid als "een open deurtje".
3.4.1 Volgens de hier toepasselijke art. 985 en 986 in verbinding met art. 1000 (oud) BW dient een openbaar testament op straffe van nietigheid ten overstaan van een notaris en twee getuigen te worden verleden. Ingevolge de art. 23 (oud) en 24 (oud) van de Wet op het Notarisambt, zoals gewijzigd bij Wet van 8 december 1971, Stb. 717, was de verplichte aanwezigheid van de getuigen voorgeschreven bij akten houdende uiterste wilsbeschikkingen.
3.4.2 Op grond van hetgeen het hof - in cassatie niet bestreden - als vaststaand heeft aangenomen omtrent de gang van zaken bij het verlijden van het testament van 10 januari 1990 (hiervoor weergegeven in 3.1 onder (v)) moet worden aangenomen dat het voorschrift van art. 985 en 986 (oud) BW niet is nageleefd: van de daadwerkelijke tegenwoordigheid van de getuigen in de door deze bepalingen bedoelde strikte zin is geen sprake geweest.
3.5 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan het niet naleven van het getuigenvoorschrift van de art. 985 en 986 (oud) BW de zware sanctie van nietigheid van het testament heeft verbonden. Het onderdeel slaagt.
3.6.1 Voor de beantwoording van de vraag of naar het in 1990 geldende recht aan het verzuim van een juiste naleving van het voorschrift van de verplichte aanwezigheid van de getuigen bij het verlijden van een openbaar testament de civielrechtelijke sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid van het testament was verbonden, is het volgende van belang.
3.6.2 Het oorspronkelijke voorschrift dat getuigen aanwezig dienden te zijn bij het verlijden van alle notariële akten is reeds bij de Wet van 8 december 1971 afgeschaft. Daartoe was redengevend dat de aanwezigheid van getuigen daarbij in het algemeen weinig nut heeft. In de Wet op het Notarisambt is het vereiste toen alleen nog gehandhaafd voor akten houdende uiterste wilsbeschikkingen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10).
Met de invoering van het huidige erfrecht is met ingang van 1 januari 2003 het bedoelde getuigenvoorschrift vervallen (art. 4:94 BW), met dienovereenkomstige aanpassing van de Wet op het Notarisambt (art. 39). De wet laat tevens toe dat de erflater bij onderhandse akte zijn uiterste wil maakt, mits hij deze ondertekend bij een notaris in bewaring geeft en verklaart dat het aangeboden stuk zijn uiterste wil weergeeft (art. 4:95 BW).
3.6.3 In de parlementaire voorbereiding van het nieuwe erfrecht is sinds geruime tijd de opvatting gehuldigd dat het getuigenvoorschrift bij een (openbaar) testament redelijke zin ontbeert en moet worden afgeschaft. De afschaffing van dit vormvereiste bij akten houdende uiterste wilsbeschikkingen was reeds in het Ontwerp-Meijers opgenomen. De Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 36) houdt daaromtrent in:
"Het rapport van de commissie, ingesteld door de Broederschappen der Notarissen in Nederland en der Candidaat-notarissen, vermeldt bij artikel 4.3.5.3 het volgende:
"Voor de uiterste wil bij openbare akte stelt de wet een aantal bijzondere formaliteiten, m.a.w. formaliteiten, die niet voor de notariële akte in het algemeen gelden. Het doel van deze bijzondere formaliteiten is, dat de erflater zonder beïnvloeding zijn uiterste wil maakt en dat de notaris zich zelf zo nauwkeurig mogelijk van de wil van de erflater vergewist, verg. H.R. 14 maart 1958 N.J. 400. Het voorschrijven van deze formaliteiten miskent de notariële functie. Dat de uiterste wil bij notariële akte tot stand komt is voldoende waarborg, dat de akte de ware wil van de erflater weergeeft. Bovendien, de wet laat toe dat de erflater zijn uiterste wil buiten de tegenwoordigheid van de notaris en de getuigen onder alle mogelijke beïnvloeding van derden maakt. Voldoende is, dat hij de uiterste wil bij de notaris in bewaring geeft en daarbij verklaart dat dit stuk zijn uiterste wil bevat. Het op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid voorschrijven van formaliteiten opent enkel maar de mogelijkheid van chicaneuze procedures. In de laatste jaren heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 22 april 1955 N.J. 403 en 14 maart 1958 N.J. 400 tweemaal het openbaar testament gered. Ware de Hoge Raad met de lagere rechters medegegaan, zo zouden we in Nederland dezelfde ontwikkeling hebben gezien als in Frankrijk: de verdringing van het openbaar testament door het olografisch testament. Het enige verschil zou zijn, dat in Frankrijk de notaris als vertrouwensman en in Nederland de notaris als notaris het olografisch testament in depôt neemt. De Commissie dringt er dan ook op aan, dat voor het openbaar testament geen andere formaliteit dan die van de notariële akte zal worden voorgeschreven."
De ondergetekende heeft deze suggestie gevolgd."
3.6.4 Deze zienswijze, die aan de hiervoor in 3.6.2 aangeduide bepalingen van het huidige erfrecht ten grondslag ligt, wordt in ieder geval sedert het Ontwerp-Meijers in de rechtskundige literatuur algemeen gedeeld.
Hierbij geldt in de eerste plaats dat het vormvoorschrift de notariële functie miskent, omdat de waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte, voor welke akten de verplichte aanwezigheid van getuigen bij gebrek aan nut reeds geruime tijd was afgeschaft. In de tweede plaats wordt erkend dat het belang dat met het voorschrift zou kunnen zijn gediend, te weten controle door de getuigen of de verklaarde wil van de erflater strookt met zijn werkelijke wil, door dit voorschrift realiter niet op enigszins zinvolle wijze kan worden behartigd.
Voorts verdient aantekening dat uit de vanouds bestaande mogelijkheid dat een holografische uiterste wil kon worden gemaakt (art. 979 (oud) BW) - die dus buiten de tegenwoordigheid van de notaris en de getuigen totstandkomt - kan worden afgeleid dat de bedoelde controle geen algemene wezenlijke voorwaarde voor een geldige totstandkoming van een uiterste wil is.
Ten slotte verdient opmerking dat in de praktijk van het tuchtrechtelijk toezicht op de beroepsuitoefening van het notariaat de niet-naleving van het vormvoorschrift als een tuchtrechtelijk verzuim wordt beschouwd, maar dat is voor de hier te beantwoorden vraag naar de civielrechtelijke gevolgen daarvan slechts van beperkte betekenis. Bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen van een notaris is vooral van belang dat een notaris zijn opdrachtgever niet behoort bloot te stellen aan het risico dat een door hem verleden akte wegens niet-inachtneming van een vormvoorschrift als het onderhavige niet het beoogde gevolg heeft. In dit geding staat evenwel dit laatste nu juist ter beoordeling.
3.6.5 Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden aanvaard dat onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht in een geval als het onderhavige het bij notariële akte verleden openbaar testament niet nietig of vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat het getuigenvoorschrift van art. 985 en 986 (oud) BW niet op de juiste wijze is nageleefd doordat de getuigen niet daadwerkelijk in de passeerkamer aanwezig waren. In zoverre kan op het daaraan door art. 1000 (oud) BW verbonden gevolg van nietigheid van het testament in een procedure als de onderhavige geen beroep worden gedaan.
3.7 Nu het hof in de bestreden uitspraak van een andere opvatting is uitgegaan, kan het arrest niet in stand blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.
3.8 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
In de zaak met rolnummer 99/598 falen de grieven in het door [verweerders] ingestelde principaal hoger beroep. De grieven komen, naar uit het vorenoverwogene volgt, tevergeefs op tegen de door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke geldigheid van het testament. De grieven van [eiseressen] in het incidenteel hoger beroep slagen: zij bestrijden het oordeel van de rechtbank dat het testament gedeeltelijk nietig is met succes, zodat het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2000 in zoverre moet worden vernietigd en de vorderingen van [verweerders] alsnog moeten worden afgewezen.
In de zaak met rolnummer 99/245 heeft het hof terecht en in cassatie ook niet bestreden overwogen dat het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2001 voortbouwt op dat van 15 juni 2000 en dat het door [verweerders] tegen eerstvermeld vonnis ingestelde hoger beroep het lot zal volgen van het hoger beroep tegen het laatstvermelde vonnis. De grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2001 falen dan ook, omdat zij tevergeefs de gehele nietigheid van het testament beogen. Dit vonnis moet worden bekrachtigd, met wijziging van gronden: de door de rechtbank bevolen verdeling kan rechtstreeks worden gebaseerd op het testament van 10 januari 1990, nu de nietigheid daarvan tevergeefs is ingeroepen.
De Hoge Raad ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep en in cassatie te compenseren.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 december 2003;
in de (gevoegde) zaak met het rolnummer van de eerste aanleg 99/598:
vernietigt in het incidenteel beroep het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 15 juni 2000, doch uitsluitend voor zover in de hoofdzaak voor recht is verklaard, kort gezegd, dat het testament van 10 januari 1990 gedeeltelijk nietig is;
wijst de vorderingen van [verweerders] af;
compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder van hen telkens de eigen kosten draagt;
in de (gevoegde) zaak met het rolnummer van de eerste aanleg 99/245:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 11 januari 2001;
compenseert de proceskosten in het hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 januari 2006.