Uitspraak
7 oktober 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/183HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE GEMEENTE ALKMAAR,
gevestigd te Alkmaar,
EISERES tot cassatie,
advocaten: mrs. E.H. Pijnacker Hordijk en J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
1. BEDRIJVENVERENIGING HUISWAARD/OVERSTAD,
gevestigd te Alkmaar,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen
e n
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerster 3],
wonende c.q. gevestigd te [plaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: Overstad, [verweerder 2] en [verweerster 3], dan wel gezamenlijk Overstad c.s. - hebben bij exploot van 30 oktober 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen tot onmiddellijke stopzetting van iedere vorm van uitvoering van de in het lichaam van deze dagvaarding omschreven overeenkomsten met Stichting AZ en AZ Vastgoed B.V. totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan Stichting AZ en AZ Vastgoed B.V. en/of de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen volgens art. 87 EG verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.
De Gemeente heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 2] in zijn vordering.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 december 2002 de gevorderde voorziening geweigerd.
Tegen dit vonnis hebben Overstad c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 1 april 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder 2] niet-ontvankelijk in zijn vordering verklaard, de Gemeente bevolen de verdere uitvoering van de in rov. 4.1 onder a vermelde overeenkomsten op te schorten totdat de procedure van art. 88 lid 2 EG, als bedoeld in de brief van 23 juli 2003 van de Commissie, tot een eindbeslissing heeft geleid, hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen, en dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Overstad heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen [verweerder 2] en [verweerster 3] is verstek verleend.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente enerzijds en de Stichting AZ en AZ Vastgoed B.V. (hierna tezamen: AZ) anderzijds hebben op 27 november respectievelijk 7 december 2001 bij wijze van "package-deal" vier overeenkomsten ondertekend. Deze overeenkomsten behelzen - kort gezegd - de bouw van een voetbalstadioncomplex met een winkelcentrum nabij de rotonde Kooimeerplein te Alkmaar, de bouw van woningen op de locatie van het huidige stadion van de voetbalclub AZ aan de Sportlaan te Alkmaar en in samenhang hiermee de verkoop en levering van enige percelen grond door de Gemeente aan AZ. Overeengekomen is dat de eigendomsoverdracht van de gronden zal plaatsvinden nadat de benodigde vrijstellingen en bouwvergunningen door het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente zijn verleend.
(ii) Overstad is een vereniging van bedrijven die als statutair doel heeft het bevorderen van de belangen van haar leden, onder meer betreffende het goed en economisch functioneren van het bedrijven- en winkelgebied Huiswaard-Overstad.
(iii) Overstad heeft de Europese Commissie bij brief van 25 juni 2002 verzocht te onderzoeken of "gelet op de diverse commerciële activiteiten die door AZ worden beoogd en waarvoor gronden door de Gemeente Alkmaar tegen niet-marktconforme prijzen worden verkocht" van het toekennen van onrechtmatige overheidssteun sprake is. Het Directoraat-Generaal voor Concurrentie van de Europese Commissie heeft Overstad bij brief van 10 juli 2002 bericht dat onderzoekingen zullen worden verricht om de door Overstad verstrekte inlichtingen na te trekken. Het Directoraat-Generaal heeft in verband hiermee vragen gesteld aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU.
(iv) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de door het Directoraat-Generaal voor Concurrentie gestelde vragen, na overleg met de Gemeente, beantwoord bij brieven van 14 november 2002, 7 februari 2003 en 13 juni 2003, gericht aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU.
3.2 In dit kort geding strekt de hiervoor in 1 vermelde vordering van Overstad c.s., kort gezegd, ertoe dat de Gemeente wordt verboden de in 3.1 onder (i) vermelde overeenkomsten uit te voeren totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan AZ en/of de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen volgens art. 87 EG met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 december 2002 de gevorderde voorziening geweigerd, daartoe samengevat overwegende dat feitelijk de zaak thans bij de Europese Commissie ligt en onder die omstandigheid ingrijpen bij wijze van voorziening slechts plaats zal kunnen vinden wanneer het evident is dat van een steunmaatregel sprake is, maar dat daarvan in dit geval niet op voorhand kan worden uitgegaan. Het hof, dat inmiddels beschikte over de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.7 vermelde beschikking van 23 juli 2003 van de Europese Commissie waarin de Commissie Nederland in het kader van de procedure van art. 88 lid 2 EG verzocht opmerkingen te maken en alle dienstige inlichtingen te verschaffen voor de beoordeling van de onderhavige overeenkomsten, heeft bij arrest van 1 april 2004 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, en voorzover in cassatie van belang, de Gemeente bevolen de verdere uitvoering van de overeenkomsten op te schorten totdat de procedure van art. 88 lid 2 EG, als bedoeld in de brief van de Commissie van 23 juli 2003, tot een eindbeslissing heeft geleid. Het hof overwoog daartoe als volgt:
"4.7. Zoals blijkt uit de hiervoor (...) geciteerde brief van 23 juli 2003, heeft de Europese Commissie, na onderzoek van de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie over - kort gezegd - de grondtransacties tussen de gemeente en AZ, besloten tot het aanvangen van de procedure bedoeld in artikel 88 lid 2 EG-Verdrag. Ingevolge artikel 88 lid 3 van dit verdrag, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, kunnen de voorgenomen maatregelen niet ten uitvoer worden gebracht voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De Europese Commissie heeft in het slot van haar brief op de schorsende werking van deze bepaling geattendeerd. Ook een lagere overheid zoals de gemeente is gehouden het voorschrift van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag na te leven.
4.8. De stelling van de gemeente dat artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag toepassing mist, omdat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de grondtransacties met AZ steunmaatregelen inhouden, wordt verworpen. De Commissie heeft in haar brief van 23 juli 2003 overwogen dat zij om de redenen vermeld onder 10 en 11 van de brief niet op voorhand kan uitsluiten dat staatssteun is verleend. Zij heeft in het kader van het formele onderzoek dan ook nadere informatie gevraagd teneinde te kunnen vaststellen of met de beoogde grondtransacties staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Nu de bevindingen van de Commissie hebben geleid tot het instellen van de procedure van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag, mag ingevolge artikel 88 lid 3 geen uitvoering worden gegeven aan de door de gemeente met AZ gesloten overeenkomsten voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De door Overstad en [verweerster 3] gevorderde voorziening is derhalve toewijsbaar."
3.3 Het middel stelt in hoofdzaak de vraag aan de orde wat het rechtsgevolg is van het instellen van een onderzoek door de Europese Commissie op de voet van art. 88 lid 2 EG naar een niet als nieuwe steunmaatregel aangemelde maatregel (in dit geding het samenstel van de overeenkomsten). In het bijzonder gaat het om de vraag of art. 88 lid 3 EG ertoe leidt dat die maatregel niet mag worden uitgevoerd zolang de door de Commissie ingeleide procedure niet tot een eindbeslissing heeft geleid, ook indien, zoals de Gemeente in dit geding heeft gesteld, maar door het hof niet zelfstandig is beoordeeld, geen sprake is van een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 1 EG. Het hof heeft, naar moet worden afgeleid uit zijn hiervoor aangehaalde overwegingen, die vraag bevestigend beantwoord.
3.4.1 Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een onderzoek zoals bedoeld in art. 88 lid 2 EG staat slechts dan aan de (verdere) uitvoering van de daaraan onderworpen maatregel in de weg, als die maatregel moet worden beschouwd als een steunmaatregel die op grond van art. 88 lid 3 EG is of had moeten worden aangemeld. Art. 88 lid 3 verplicht slechts tot aanmelding van steunmaatregelen die aan elk van de in art. 87 lid 1 EG bedoelde voorwaarden voldoen. Op de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 september 2002, nr. C00/308, NJ 2002, 534, gestelde prejudiciële vraag of de aanmeldingsverplichting ingevolge art. 93 lid 3 EG-Verdrag (thans 87 lid 3 EG) voor elke steunmaatregel geldt of slechts voor een steunmaatregel die voldoet aan de omschrijving in art. 92 lid 1 (thans 87 lid 1), heeft het HvJEG in zijn arrest van 15 juli 2004, zaak C-345/02 (Pearle), NJ 2005, 197, na te hebben vooropgesteld dat "uit artikel 93, lid 3, van het verdrag volgt dat de Commissie op de hoogte moet worden gebracht van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen" (punt 28), overwogen dat "(...) volgens vaste rechtspraak voor de kwalificatie als steun (is) vereist dat is voldaan aan alle in artikel 92, lid 1, van het verdrag bedoelde voorwaarden" (punt 32). Ook art. 1, aanhef en onder a, van de Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG 1999, L 83 blz. 1-9) definieert "steun" als "elke maatregel die aan alle in artikel 92, lid 1, van het verdrag vervatte criteria voldoet", zonder daarbij een uitzondering te maken met het oog op de (in art. 2 lid 1 bedoelde) verplichting tot aanmelding van nieuwe steun.
Op een maatregel die niet als steunmaatregel in de zin van art. 87 lid 1 EG kan worden beschouwd, is art. 88 lid 3 EG en is het daarvan deel uitmakende verbod van uitvoering niet van toepassing. Dat wordt niet anders als de Commissie besluit een dergelijke, niet-aangemelde maatregel aan het onderzoek van art. 88 lid 2 te onderwerpen op de enkele grond dat zij "niet kan uitsluiten" dat van een steunmaatregel sprake is, in welke uitlating zelfs niet een voorlopig oordeel ligt besloten dat van staatssteun sprake zou zijn.
3.4.2 In het arrest van het HvJEG van 11 juli 1996, zaak C-39/94 (SFEI/La Poste), Jurispr. 1996, p. I-3547, NJ 1997, 354, is ook reeds in de hiervoor bedoelde zin geoordeeld, met dien verstande dat de nationale rechter die zich genoopt ziet in een situatie als de onderhavige het begrip steun uit te leggen en toe te passen, in geval van twijfel de Commissie om opheldering kan verzoeken of een prejudiciële vraag aan het HvJEG kan of moet voorleggen, en dat hij in dat geval zal moeten onder-zoeken of voorlopige maatregelen moeten worden gelast teneinde de belangen van partijen te beschermen in afwachting van zijn definitieve uitspraak. Daarbij verdient opmerking dat de Nederlandse voorzieningenrechter een ordemaatregel in de vorm van een (voorlopig) verbod van uitvoering van beweerde niet-aangemelde staatssteun kan baseren op zijn oordeel omtrent de kans dat de bodemrechter of een andere bij de toepassing van de communautaire staatssteunregels betrokken instantie, zoals met name de Europese Commissie, tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van art. 87 EG moet worden beschouwd. Dat de Commissie aanleiding heeft gezien een onderzoek als bedoeld in art. 88 lid 2 EG in te leiden, zal in dat verband in het algemeen een belangrijke aanwijzing vormen. Dat laatste is overigens in dit geding niet aan de orde, nu de Commissie zich bij het instellen van het onderzoek op het standpunt heeft gesteld dat zij niet op voorhand kan uitsluiten dat van staatssteun sprake is en derhalve nog geen enkel oordeel heeft kenbaar gemaakt met betrekking tot het mogelijke steunkarakter van de overeenkomsten.
3.4.3 Het hof heeft zijn beslissing tot opschorting van de maatregel niet gebaseerd op een beoordeling als in 3.4.2 bedoeld, maar op de blijkens het in 3.4.1 overwogene onjuiste opvatting dat aan het instellen van de procedure van art. 88 lid 2 EG naar gemeenschapsrecht steeds het gevolg is verbonden dat de daaraan onderworpen (nieuwe) maatregel niet mag worden uitgevoerd totdat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
3.4.4 Onderdeel 3 dat de hiervoor onjuist bevonden opvatting van het hof bestrijdt, is derhalve gegrond. De onderdelen 4 en 5 behoeven geen behandeling meer. Onderdeel 6 beroept zich terecht erop dat de Gemeente, anders dan het hof blijkens de eerste volzin van rov. 4.8 heeft aangenomen, niet slechts heeft gesteld dat art. 88 lid 3 EG toepassing mist omdat de Commissie niet heeft vastgesteld dat deze overeenkomsten steunmaatregelen zijn, maar - blijkens de in zoverre geen andere gevolgtrekking toelatende gedingstukken - ook dat zulks het geval is omdat de overeenkomsten tussen de Gemeente en AZ geen steunmaatregelen zijn. Die stelling zal na verwijzing alsnog aan de orde moeten komen.
3.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer van de Gemeente dat [verweerster 3] bij haar vordering geen belang heeft en dat het oordeel van het hof in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. De klacht is terecht voorgesteld. De Gemeente heeft in eerste aanleg betoogd dat de vordering van [verweerster 3] niet kan worden toegewezen, omdat niet is gesteld dat zij concurreert met AZ, en dat als er geen concurrerende activiteiten bestaan, in het te beschermen belang geen schade kan ontstaan. Het hof diende op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep te beslissen op dit door de Gemeente niet prijsgegeven verweer, hetgeen het hof niet heeft gedaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2004;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Overstad c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 690,92 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 oktober 2005.