Uitspraak
29 maart 2005
Strafkamer
nr. 02175/04
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 december 2003, nummer 20/001241-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1966, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Boschpoort" te Breda.
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 24 april 2001 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 6 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2 primair en 3 primair telkens opleverende: "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4 primair "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot drie jaren en elf maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een in hoger beroep gevoerd verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens in het opsporingsonderzoek vóór 1 februari 2000 uitgevoerde stelselmatige observaties, althans dat het uit die observaties verkregen bewijsmateriaal niet voor het bewijs mag worden gebezigd, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. In de bestreden uitspraak heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"C1
Op de gronden als vervat in de door de raadsman van verdachte, mr. Pestman, overgelegde en onder B1 bedoelde pleitnotities, heeft de raadsman betoogd dat in de onderhavige zaak verdachte stelselmatig is geobserveerd zonder dat daaraan een afdoende wettelijke regeling ten grondslag lag.
De raadsman stelt daartoe dat in casu artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering alsmede artikel 2 van Pro de Politiewet een onvoldoende wettelijke basis bieden voor de observatie van verdachten voor zover die observaties vóór de inwerkingtreding van de Wet BOB d.d. 1 februari 2000 hebben plaatsgevonden.
De verdediging is van mening dat het gebruik van deze opsporingsmethode dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.
(...)
C3
Uit het onderzoek ter terechtzitting is ten aanzien van de observatie gebleken van de navolgende omstandigheden.
(...)
Uit het aanvullend proces-verbaal d.d. 28 oktober 2003, met nummer 2003.10.28.1756.001 blijkt dat verdachte in de periode van vrijdag 8 oktober 1999 tot en met donderdag 27 januari 2000 op 32 dagen, telkens gedurende één of meer dagdelen enkele uren feitelijk is geobserveerd door leden van een observatieteam.
Ter ondersteuning van het observatieteam, werd gebruik gemaakt van twee camera's, die - blijkens het aanvullend proces-verbaal d.d. 17 november 2003, met nummer 2003.11.17.1756.001 - waren gericht op een flatwoning aan de [a-straat] te [plaats A] en op de openbare weg ter hoogte van het perceel [b-straat 1] te [plaats A].
Elke observatie werd beëindigd bij de aanhouding van verdachte, krachtens het bevel van de officier van justitie gedateerd 13 april 2000. De statische observatie van de [b-straat 1] wordt per 7 februari feitelijk beëindigd.
C4
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens houdt voor zover hier van belang in als volgt:
(1) Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven (..)
(2) Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht dan voor zover bij wet is voorzien (..)
Het hof is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een schending van het in artikel 8, eerste lid genoemde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of er feitelijk sprake is van een inbreuk op dat recht en, in de tweede plaats, of een zodanige inbreuk op dat recht al dan niet gerechtvaardigd wordt door de aanwezigheid van een wettelijke grondslag.
Wanneer een dergelijke wettelijke grondslag ontbreekt, is er sprake van een schending van het onder artikel 8, eerste lid bedoelde recht.
Met de raadsman constateert het hof, op basis van de onder C3 genoemde omstandigheden, dat er inbreuken zijn gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, gedurende de gehele periode dat verdachte werd geobserveerd.
(...)
C5
Het hof zal voorts beoordelen of de onder C4 geconstateerde inbreuken ook een schending opleveren van het in artikel 8, eerste lid genoemde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verdachte.
(...)
Het hof betrekt in zijn onderzoek de frequentie, de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop de observaties zijn verricht, alsmede de mate van indringendheid van de observaties. Voorts betrekt het hof in zijn oordeel de ernst van de tegen verdachte gerezen verdenking.
Zoals werd weergegeven onder C3 blijkt ten aanzien de frequentie, de duur en de intensiteit van de observaties dat verdachte in de daar genoemde periode op 32 dagen gedurende één of meer dagdelen werd geobserveerd door leden van een observatieteam.
Uit het aanvullend proces-verbaal d.d. 17 november 2003, met nummer 2003.11.17.1756.001 blijkt ten aanzien van de plaats en de wijze waarop deze observaties zijn verricht dat zij hebben plaatsgevonden op of aan de openbare weg en openbare plaatsen. Deze observaties bestonden blijkens de inhoud van voornoemd proces-verbaal uit voor ieder waarneembare gedragingen van verdachte. Op besloten plaatsen werd niet geobserveerd.
Voorts blijkt uit de inhoud van voornoemd proces-verbaal dat het ondersteunende gebruik van videocamera's uitsluitend erop was gericht om te kunnen waarnemen welke subjecten de geobserveerde percelen verlieten en betraden. Het proces-verbaal vermeldt uitdrukkelijk dat de camera's niet zijn gebruikt om personen in de woning waar te nemen. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat het bij de camera gericht op het perceel aan de [a-straat] onder bepaalde omstandigheden slechts schimmen van personen waarneembaar waren. De schimmen waren evenwel niet als persoon herkenbaar.
Ten aanzien van de mate van indringendheid van de observaties constateert het hof dat de observaties beperkt zijn gebleven tot de plaatsen waar verdachte zichzelf in de openbaarheid begaf, zodat naar het oordeel van het hof de overlast voor verdachte - voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - niet groot is geweest.
Hoewel de duur, frequentie en intensiteit van de op verdachte gerichte observaties telkens als aanzienlijk zijn aan te merken, is het hof van oordeel dat wanneer dit alles wordt afgezet tegen de ernst van de ten laste gelegde feiten, niet kan worden gezegd dat de observaties hebben geresulteerd in een dusdanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte dat artikel 2 van Pro de Politiewet en artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering onvoldoende wettelijke basis boden voor de observaties verricht voor 1 februari 2000, zodat niet kan worden gesproken over een schending van artikel 8 EVRM Pro.
Dat - zoals de verdediging heeft gesteld - officier van justitie in diens bevelen telkens aan de observaties heeft gerefereerd als 'stelselmatige' observatie, doet aan dit oordeel van het hof niet af.
Het hof verwerpt mitsdien het onder C weergegeven verweer."
3.3. Het Hof heeft door bij de beantwoording van de vraag of de observaties als rechtmatig kunnen worden aangemerkt, de criteria te hanteren die zijn genoemd in de derde alinea onder C5 van de hiervoor weergegeven overwegingen, en ook overigens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking. Gelet op de overwegingen van het Hof in eerdergenoemde alinea dient het oordeel van het Hof in de achtste alinea van C5 dat het rekening heeft gehouden met de ernst van de tenlastegelegde feiten, aldus te worden verstaan dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dusdanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro hiervoor onvoldoende wettelijke basis bieden, heeft gedoeld op de ernst van de feiten waarvan de betrokkene werd verdacht. Het gaat hier dus om een kennelijke verschrijving.
3.4. Het middel faalt.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, een verweer heeft verworpen dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging en subsidiair tot bewijsuitsluiting, omdat telefoonaansluitingen van de verdachte op grond van onrechtmatig verlengde machtigingen zijn getapt.
4.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest het in het middel bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"B1
De raadsman van verdachte, mr. Pestman, heeft op de gronden als vervat in door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat door justitie op onrechtmatige wijze gebruik is gemaakt van een aantal opsporingsmethoden, te weten het aftappen van telefoongesprekken (onder B hieronder) (...).
In de ogen van de raadsman dient dit ertoe te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.
B2
Ten aanzien van het aftappen van telefoongesprekken stelt de raadsman dat na de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (voortaan: Wet BOB) d.d. 1 februari 2000, een eventuele verlenging van een onder de oude regeling gegeven machtiging tot het opnemen van telecommunicatie en het vorderen van gegevens met betrekking tot het telecommunicatieverkeer (artikelen 125f (oud) en 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering) dient te voldoen aan de eisen van de nieuwe wet, te weten de eisen gesteld door de artikelen 126m tot en met 126t van het Wetboek van Strafvordering.
De raadsman verwijst ter adstructie naar artikel V van de Wet BOB inzake het overgangsrecht voor de Wet BOB, de Memorie van Toelichting op die bepaling en naar artikel X van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek.
B3
Uit het onderzoek ter terechtzitting is ten aanzien van het opnemen van telecommunicatie gebleken van de navolgende omstandigheden.
Uit een ambtsedig proces-verbaal van de regiopolitie Midden en West Brabant d.d. 26 juni 2000, blijkt dat tegen verdachte ten aanzien van de onderstaande telefoonaansluitingen voor de hieronder vermelde perioden machtigingen ex artikel 125f (oud) en/of 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering zijn gegeven, telkens onder vermelding van één G.V.O. nummer, te weten: 99/1390. Bij dit proces-verbaal zijn de door de rechter-commissaris gegeven beschikkingen als bijlage gevoegd. De navolgende beschikkingen werden - voor zover hier van belang - verleend:
- voor de telefoonaansluiting [001] een vijftal beschikkingen gedurende de periode 27 september 1999 tot 14 februari 2000;
- voor de telefoonaansluiting [002] een zevental beschikkingen gedurende de periode 18 oktober 1999 tot 1 mei 2000;
- voor de telefoonaansluiting 06-[003] een viertal beschikkingen gedurende de periode 18 oktober 1999 tot 9 februari 2000;
- voor de telefoonaansluiting 06-[004] werd afgegeven een vijftal beschikkingen gedurende de periode 3 november 1999 tot 22 maart 2000;
- voor de telefoonaansluiting 06-[005] werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 5 november 1999 tot 31 december 1999;
- voor de telefoonaansluiting 06-[006] werd afgegeven een vijftal beschikkingen gedurende de periode 5 november 1999 tot 24 maart 2000.
- voor de telefoonaansluitingen 06-[007] (gebruiker [slachtoffer 1]: slachtoffer) werd een beschikking afgegeven voor de periode 13 januari 2000 tot 10 februari 2000;
- voor de telefoonaansluitingen en [008] (gebruiker [slachtoffer 2]: slachtoffer) werd een beschikking afgegeven voor de periode 19 januari 2000 tot 16 februari 2000;
- voor de telefoonaansluitingen [009] en 06-[010] (beiden in gebruik bij [slachtoffer 5]) werd afgegeven:
* een beschikking, aansluiting [009] periode 21 januari 2000 tot 18 februari 2000;
* een beschikking 06-[010] voor de periode 21 januari 2000 tot 18 februari 2000;
* een beschikking telefoonaansluiting 06-[011] voor de periode 9 februari 2000 tot 8 maart 2000;
* een beschikking voor de telefoonaansluiting [012];
* een tweetal beschikkingen voor de telefoonaansluiting [013], gedurende de periode 26 januari 2000 tot 22 maart 2000;
- voor de telefoonaansluiting 06-[014] (verdachte) werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 26 januari 2000 tot 23 februari 2000 tot 22 maart 2000.
Voor de telefoonaansluiting met het Imei nummer [015], in gebruik bij [verdachte], werd een beschikking gegeven voor een tap voor de periode van 14 maart 2000 tot 11 april 2000.
Voor de telefoonaansluiting 06-[016] (in gebruik bij [slachtoffer 1]) werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 31 januari 2000 tot 27 maart 2000.
Voor de telefoonaansluiting [017] (in gebruik bij [betrokkene 1]) werd een beschikking afgegeven voor de periode 17 februari 2000 tot 16 maart 2000.
Voorts werd een beschikking afgegeven voor de telefoonaansluiting 06-[018].
B4
Voorzover hier van belang houdt artikel V (voorheen: artikel IV) van de Wet BOB (wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245) het volgende in:
2. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering van kracht.
De Memorie van Toelichting op dat artikel IV van de Wet BOB (Tweede Kamer, 1996-1997, 25403, nr. 3, pp. 95 en 96) houdt - voor zover hier van belang - in:
Het tweede lid geeft een voorschrift voor de gevallen waarin de rechter-commissaris op het moment van inwerking treden van deze wet telecommunicatie aftapt of inlichtingen terzake van gegevensverkeer vordert. Bepaald is, dat de artikelen 125f, 125g en 125h in die gevallen van toepassing blijven. Deze bepaling verbiedt niet, dat een tap op basis van het oude regime wordt beëindigd, en op basis van het nieuwe regime aansluitend een nieuwe tap wordt gestart. Nodig is dat evenwel niet: de tap kan in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek worden afgewikkeld.
B5
Het hof overweegt dat uit het voorgaande volgt dat het de rechter-commissaris vrij stond om een aanvraag van verlenging van tap te beoordelen naar de maatstaven gesteld door de artikelen 125f (oud) en 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering, dan wel te beoordelen naar de maatstaven onder de nieuwe regeling, voorzover het gaat om taps die vallen onder de afwikkeling van een bepaald gerechtelijk vooronderzoek. In dat licht moet ook Artikel V van de Wet BOB worden gezien nu daarin wordt gesproken over zaken.
Aangezien de hierboven onder B3 opgesomde beschikkingen - ook voor zover zij eerst na 1 februari 2000 werden afgegeven - steeds werden afgegeven in het kader van dezelfde zaak en hetzelfde gerechtelijk vooronderzoek, kan niet worden gezegd dat op onrechtmatige wijze werd getapt."
4.3. Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijke kader van belang:
(i) Art. 125g (oud) Sv:
"Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de rechter-commissaris bevoegd, indien het onderzoek dit dringend vordert en het een misdrijf betreft, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, te bepalen dat gegevensverkeer via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte daaraan deelneemt, door een opsporingsambtenaar wordt afgetapt of opgenomen. Van het aftappen of opnemen wordt binnen twee maal vierentwintig uren proces-verbaal opgemaakt."
(ii)Art. 126m (oud), eerste lid, Sv, ingevoegd in het Wetboek van Strafvordering bij wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245):
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel."
(iii) Art. V, tweede lid, van de wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (verder: de Wet BOB):
"In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering van kracht."
(iv) Ingevolge art. 1, aanhef onder a en c, van het KB van 19 januari 2000, onder meer houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet BOB is art. V van de Wet BOB met ingang van 1 februari 2000 in werking getreden.
4.4. De hiervoor weergegeven overgangsrechtelijke bepaling brengt mee dat een verlenging van een vóór de inwerkingtreding van de Wet BOB op de voet van art. 125g (oud) Sv verleende machtiging tot het opnemen van telecommunicatie ook ná de inwerkingtreding van die wet dient te geschieden volgens de eisen van art. 125g (oud) Sv en niet volgens de eisen van art. 126m (oud) Sv. Datzelfde geldt met betrekking tot de art. 125f (oud) en 126n (oud) Sv. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden.
4.5. Het middel faalt.
5. Beoordeling van het zesde middel
5.1. In het middel wordt erover geklaagd dat de bewezenverklaring onder 2 onvoldoende met redenen omkleed is, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het feit heeft medegepleegd.
5.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 september 1999 tot en met 10 april 2000 te Bergen op Zoom, in ieder geval in Nederland samen en in vereniging met mededaders ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 3] te dwingen tot de afgifte van f 50.000,-
en/of f 5.000,- toebehorende aan die [slachtoffer 3], toen daar samen met een of meer mededaders, althans hij, verdachte alleen, het volgende heeft gedaan:
- [slachtoffer 3] gevraagd om DHKP-C met f 5.000.- te steunen en betaling geëist van een boete van f 50.000.-;
- (in of omstreeks de nacht van 30 op 31 oktober 1999) een familielid van [slachtoffer 3], te weten [slachtoffer 4] geslagen en;
- tegen [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] gezegd:
(op 30/31 oktober 1999) "we zullen met jullie gaan afrekenen" en "we kunnen zus en zo ophangen, zus en zo neerschieten, neersteken" en "de partij heeft besloten om jou, [slachtoffer 3], en [slachtoffer 4] te zullen neerschieten" en "we komen terug en dan zullen we je neerschieten" en
(op 31 oktober 1999) "we kunnen je doodschieten", en;
(op 1 november 1999) "ik ([medeverdachte 1]) ben van DHKP-C/DevSol en ik sta boven de jongens uit Bergen op Zoom" en "ik wil geen problemen meer" en "jij ([slachtoffer 3]) weet wel waar DHKP-C/Devsol voor staat" en;
- (op 1 november 1999) "mijn organisatie is in haar eer aangetast omdat er is gevochten en een van de leden van de groep is aangehouden" en "mijn organisatie heeft besloten om jou een boete op te leggen van f 50.000,- en "ik laat je deze vier muren kussen", althans woorden van dergelijke bedreigende aard en/of strekking, en
- aldus door hun aantal en hun optreden en benadering en een combinatie van voormelde gedragingen jegens [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] voor die [slachtoffer 3] een bedreigende en intimiderende situatie/sfeer doen ontstaan/opgeroepen en in stand gehouden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5.3. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het feit samen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft gepleegd. Die klacht mist belang nu uit die bewijsmiddelen in ieder geval kan volgen dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte het feit samen met anderen heeft gepleegd.
5.4. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
6. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
8. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 29 maart 2005.