Uitspraak
29 april 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/012HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. F.A.M. van Bree,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 4 augustus 1999 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van het hem toekomende loon, vakantiebijslag en vergoeding van niet genoten vakantiedagen te voldoen vanaf 12 april 1999 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst regelmatig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 25 mei 1999.
[Eiseres] heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2000 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam. [Verweerder] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd [eiseres] te veroordelen aan hem te betalen:
- ƒ 1.192,50 aan achterstallig loon over de maanden februari en maart 1999, alsmede ƒ 2.567,76 over april 1999;
- ƒ 3.975,-- bruto per maand over de periode van 1 mei 1999 tot en met 19 oktober 1999;
- de bonussen à ƒ 200,-- netto per kwartaal met ingang van het derde kwartaal 1998;
- de na 15 april 1999 opgebouwde vakantiedagen;
- 8% vakantiebijslag over voornoemde bedragen;
- de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode van 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000;
- de verhoging van art. 7:625 BW over al deze bedragen;
- de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen.
Bij vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen € 1.803,78 bruto per maand over de periode van 16 april 1999 tot en met 19 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de vergoeding voor de in die periode opgebouwde vakantiedagen, alsmede de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode van 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000, dit alles vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf 4 augustus 1999 tot de voldoening.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 januari 2005 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] is op 17 of 27 maart 1995 voor onbepaalde tijd bij [eiseres] in dienst getreden als steigerbouwer.
(ii) In de - in het relevante tijdvak algemeen verbindend verklaarde - CAO voor het bouwbedrijf is onder meer bepaald:
"Artikel 1
Definities
(...)
9.a. Onder het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt verstaan: het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van de Burgerlijke en Utiliteitsbouw, Grond-, Water-, Spoor- en Wegenbouw, het Straatmakersbedrijf, het Heibedrijf, de Kust- en Oeverwerken en het Grondborings- en Buizenleggersbedrijf, alsmede werken die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.
b. Onder "bouwwerken" zoals hierboven bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld:
(...). steigerbouw (...).
(...).
Artikel 2
Werkingssfeer
1. Bouwbedrijven
De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op alle werknemers, die in dienst zijn bij ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:
a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;
(...)."
(iii) Op 22 oktober 1998 is [verweerder] vanwege schouderklachten arbeidsongeschikt geworden voor zijn werk als steigerbouwer. [Eiseres] heeft [verweerder] daarop een functie als chauffeur aangeboden, welke functie [verweerder] tot 1 februari 1999 heeft uitgeoefend. Na 1 februari 1999 heeft [verweerder] wegens aanhoudende klachten geen werkzaamheden meer verricht voor [eiseres].
(iv) In een op 22 december 1998 door de vaste arbodienst van [eiseres], De Twaalf Provinciën (hierna: DTP), opgesteld volledig reïntegratieplan wordt - samengevat weergegeven - vermeld dat [verweerder] zijn armen niet zwaar kan belasten. Voorts wordt de verwachting uitgesproken dat [verweerder] zijn functie niet zal kunnen hervatten en wordt opgemerkt dat binnen het kleine bedrijf van [eiseres] niet veel mogelijkheden zijn voor aangepaste functies. De conclusie luidt dat na uitspraak van een specialist over de toekomstperspectieven waarschijnlijk gezocht zal moeten worden naar werk buiten het bedrijf van [eiseres].
(v) Vervolgens heeft [eiseres] aan A.S.B.L. B.V. (Algemeen Servicebureau Letsel- en Verzuimbegeleiding B.V., hierna: ASBL), opdracht gegeven [verweerder] medisch te onderzoeken en een reïntegratieplan op te stellen. ASBL heeft dit alles gedaan, maar haar bevindingen niet op schrift gesteld.
(vi) Op 2 april 1999 heeft [eiseres] aan [verweerder] de functie van magazijnbeheerder in haar verfgroothandel voor 20 uur per week aangeboden. [Verweerder] heeft dat aanbod niet geaccepteerd. [Eiseres] heeft [verweerder] vervolgens op 2 april 1999 aangeboden op haar kosten een opleiding tot vrachtwagenchauffeur te volgen onder beëindiging van de loonbetaling per 15 april 1999. Hierop is [verweerder] niet ingegaan. ASBL heeft [verweerder] voorts nog op een functie bij een derde gewezen, te weten die van voorman bij een verzinkingsbedrijf. [Verweerder] heeft geweigerd op deze functie te solliciteren.
(vii) Met ingang van 16 april 1999 heeft [eiseres] de loonbetalingen gestopt.
3.2 In dit geding heeft [verweerder] de hiervoor onder 1 opgesomde vorderingen ingesteld. Bij de berekening van de omvang van zijn vordering is [verweerder] uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO voor het bouwbedrijf.
[Eiseres] heeft verweer gevoerd. In de kern heeft zij betoogd dat [verweerder] zonder deugdelijke grond de hem aangeboden vervangende werkzaamheden, die als passende arbeid hebben te gelden, heeft geweigerd, zodat zij op grond van artikel 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW gerechtigd was verdere loonbetalingen op te schorten. Voorts heeft zij de toepasselijkheid van de CAO voor het bouwbedrijf op de arbeidsverhouding tussen partijen bestreden.
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft de rechtbank dit vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog toegewezen.
3.3 Onderdeel 1b van het middel keert zich tegen rov. 10 van het bestreden vonnis, die als volgt luidt:
"Tegenover dit betoog van [verweerder] had het op de weg van [eiseres] gelegen gemotiveerd toe te lichten dat de functie van magazijnbeheerder gezien alle in aanmerking te nemen omstandigheden, waaronder de persoonlijke omstandigheden en de medische beperkingen van [verweerder], passend was. In dat verband is - gelet op de (...) conclusie van DTP en voorts om eventuele contra-expertise mogelijk te maken - overlegging van een schriftelijk rapport van ASBL waaruit duidelijk wordt aan de hand van welke onderzoeken en bevindingen deze dienst tot de conclusie komt dat deze functie voor [verweerder] passend is, onontbeerlijk. Nu [eiseres] dit stuk niet heeft overgelegd is zij in de onderbouwing van haar standpunt in gebreke gebleven. Aan het bij pleidooi nog gedane aanbod van [eiseres] middels getuigen te bewijzen dat ASBL de informatie over reïntegratiemogelijkheden van [verweerder] in de functie van magazijnbeheerder heeft medegedeeld, gaat de rechtbank, als ontoereikend, voorbij."
Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien waarom de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde conclusie van DTP noopt tot overlegging van een schriftelijk rapport van ASBL, nu DTP zich in het geheel niet heeft uitgelaten over de vraag of de functie van magazijnbeheerder passende arbeid oplevert en evenmin een definitief standpunt heeft ingenomen over de aanwezigheid van andere passende arbeid binnen het bedrijf van [eiseres]. Ook valt wel in te zien dat het belang van contra-expertise noopt tot overlegging van een schriftelijk rapport van ASBL, aldus nog steeds het onderdeel.
3.4 Het onderdeel treft doel. De rechtbank heeft met haar oordeel, dat overlegging van een schriftelijk stuk waaruit duidelijk wordt aan de hand van welke onderzoeken en bevindingen ASBL tot de conclusie komt dat de functie van magazijnbeheerder voor [verweerder] passend is, onontbeerlijk is, klaarblijkelijk bedoeld dat het feit dat [eiseres] een zodanig stuk niet in het geding heeft gebracht, meebrengt dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van haar stelling dat deze functie wel degelijk passende arbeid voor [verweerder] opleverde. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 3.1 onder (iv) samengevat weergegeven bevindingen van DTP. Het is op zichzelf waar dat in het rapport van DTP is vermeld dat [verweerder] zijn armen niet zwaar kan belasten, dat daarin de verwachting werd uitgesproken dat [verweerder] zijn functie niet zal kunnen hervatten en dat werd opgemerkt dat binnen het kleine bedrijf van [eiseres] niet zoveel mogelijkheden zijn voor aangepaste functies. Hieruit volgt echter niet dat DTP het uitgesloten achtte dat binnen het bedrijf van [eiseres] een aangepaste functie voor [verweerder] aanwezig zou zijn. Evenmin volgt hieruit enig oordeel over de nadien aan [verweerder] aangeboden functie van magazijnbeheerder. Ook kan niet worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] geen schriftelijk rapport van ASBL in het geding heeft gebracht als door de rechtbank bedoeld, meebrengt dat contra-expertise niet mogelijk is. Om al deze redenen valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat het feit dat [eiseres] niet een door ASBL opgemaakt rapport in het geding heeft gebracht - al aangenomen dat dit zou bestaan - tot de daaraan door de rechtbank verbonden sanctie dient te leiden.
3.5 Ook onderdeel 1d, dat erover klaagt dat de rechtbank het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd met betrekking tot de inhoud van gesprekken die een medewerkster van [eiseres] heeft gevoerd met ASBL over de bevindingen van die dienst, treft doel. De rechtbank heeft het bewijsaanbod gepasseerd "als ontoereikend". Omdat dit oordeel voortbouwt op het door onderdeel 1b met succes aangevallen oordeel van de rechtbank over de stelplicht van [eiseres], is ook dit onderdeel gegrond.
3.6 Het feit dat de onderdelen 1b en 1d slagen, brengt mee dat de onderdelen 1a, 1c en 1e-f geen behandeling behoeven.
3.7 De onderdelen 2a-2c kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.8 Onderdeel 2d is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 18 van haar vonnis dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden bij het opbouwen van stalen steigers die, gelet op de omvang van die steigers, niet door de gebruiker zelf worden gemonteerd, maar door personeel van [eiseres]. Dat betreft de steigerbouw in de zin van artikel 1 lid 9 onder b van de CAO voor het bouwbedrijf die gelet op de artikelen 1 en 2 van die CAO onder de werkingssfeer daarvan valt, aldus nog steeds de rechtbank.
3.9 Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel klaagt terecht dat de rechtbank aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In art. 2 lid 1, aanhef en onder a, van de CAO voor het bouwbedrijf wordt de werkingssfeer daarvan immers aldus omschreven, dat die CAO van toepassing is op alle werknemers, die in dienst zijn bij ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken. Door niet de aard van het bedrijf van [eiseres], maar de aard van de werkzaamheden waarbij [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden, beslissend te achten voor het antwoord op de vraag of de onderhavige CAO op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing is, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.10 Aangezien onderdeel 2d slaagt, behoeven de onderdelen 2e-g geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 omdat dit is gericht tegen de uitleg die de rechtbank aan de CAO voor het bouwbedrijf heeft gegeven, terwijl de toepasselijkheid daarvan door de verwijzingsrechter nader zal moeten worden onderzocht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27 augustus 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 236,38 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 29 april 2005.