Uitspraak
29 maart 2005
Strafkamer
nr. 01780/04
EC/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 maart 2003, nummer 24/000583-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Groningen van 4 juni 2002 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1. primair en 2. primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. subsidiair onder A: "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", 1. subsidiair onder B: "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", 2. subsidiair: "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en "medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beslissing, doch alleen wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde, omdat de verdachte voor hetzelfde feitencomplex reeds eerder was veroordeeld.
3.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 1 augustus 1998, te [plaats], gemeente [...], althans in het arrondissement Groningen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) de penis van verdachte in de vagina en/of de mond van die
[slachtoffer 1] gebracht en/of (telkens) een vibrator in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) door hun (haar/zijn) wijze van optreden en/of hun (haar/zijn) houding tegenover die [slachtoffer 1] op die [slachtoffer 1] een zodanige druk hebben (heeft) uitgeoefend en/of een voor die [slachtoffer 1] zodanig (be)dreigende situatie hebben (heeft) doen ontstaan dat die [slachtoffer 1] daaraan (telkens) geen weerstand kon bieden en toegaf aan verdachtes en/of verdachtes mededader(s) wensen en/of (aldus en in elk geval) (telkens) voor die [slachtoffer 1] een (be)dreigende situatie heeft doen ontstaan;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 en met 1 augustus 1998 te [plaats], gemeente [...], althans in het arrondissement Groningen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens), met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) de penis van verdachte in de vagina en/of de mond van die [slachtoffer 1] gebracht en/of (telkens) een vibrator in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht."
3.3. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van december 1997 tot en met januari 1998 te [plaats], gemeente [...], meermalen telkens met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft verricht die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd/gebracht.
en
hij in de periode van december 1997 tot en met januari 1998 te [plaats], gemeente [...], tezamen en in vereniging met een ander met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft verricht die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en zijn mededader een vibrator in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht."
3.4. Het Hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie.
De raadsman van verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte voor wat betreft hetgeen hem onder 2 is telastegelegd. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat verdachte bij vonnis van 23 december 1999 is veroordeeld terzake het meermalen seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1]. Nu verdachte thans opnieuw wordt vervolgd terzake van soortgelijke feiten die zich uitstrekken over nagenoeg dezelfde periode, ontbreekt het recht tot vervolging van de onder 2 telastegelegde feiten wegens schending van het ne bis in idem-beginsel.
Uit het door de raadsman bedoelde vonnis van 23 december 1999 - waarvan het hof kennis heeft kunnen nemen nu de vordering tot tenuitvoerlegging van de daarin voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf thans eveneens aan de orde is - blijkt dat ten aanzien van verdachte, voor wat betreft handelingen die bestaan uit seksueel binnendringen, is bewezenverklaard dat [slachtoffer 1] (roepnaam [...]) verdachtes penis in de mond heeft genomen en daaraan heeft gezogen.
Thans is ten aanzien van verdachte, voor wat betreft handelingen die bestaan uit seksueel binnendringen, onder 2 onder meer telastegelegd dat verdachte - al dan niet tezamen en in vereniging met een ander - zijn penis en een vibrator in de vagina van [slachtoffer 1] heeft gebracht. De telastelegging thans heeft derhalve in zoverre betrekking op andere handelingen dan ten aanzien van verdachte in vorenbedoeld vonnis reeds bewezenverklaard. Het hof is daarom van oordeel dat de vervolging van verdachte in zoverre andere handelingen betreft dan die waarvoor verdachte reeds is veroordeeld. Het verweer faalt derhalve.
Voor wat betreft de overigens onder 2 telastegelegde handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1], zal het hof, gelet op na te melden vrijspraak van die telastegelegde handelingen, het verweer van de raadsman voor het overige passeren wegens gebrek aan belang."
3.5. Bij de stukken van het geding bevindt zich een onherroepelijk vonnis van de Rechtbank te Groningen van 23 december 1999, inhoudende dat ten laste van de verdachte bewezenverklaard is dat:
"hij in de periode van 1 november 1997 tot en met 29 oktober 1998 in de gemeente [...], meermalen, ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1983, bestaande die ontucht hierin dat hij de borsten en de vagina van die [slachtoffer 1] heeft betast en dat die [slachtoffer 1] verdachtes penis heeft betast en daaraan heeft getrokken en in de mond heeft genomen en daaraan heeft gezogen en dat verdachte zijn penis heeft gebracht en heeft gehouden tegen de vagina van die [slachtoffer 1]."
3.6. Het Hof heeft het namens de verdachte gedane beroep op schending van het ne bis in idem-beginsel verworpen op de grond dat de vervolging in de onderhavige zaak wat betreft de door het Hof bewezenverklaarde handelingen betrekking heeft op andere handelingen dan waarvoor de verdachte bij voormeld vonnis onherroepelijk is veroordeeld. De overwegingen van het Hof moeten aldus worden verstaan dat tussen geen van de destijds bewezenverklaarde en de thans tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen een zodanig verband bestaat met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr.
3.7. Dat oordeel is zonder nadere - maar ontbrekende - motivering niet begrijpelijk, gelet op de aangifte van [slachtoffer 1]. Die aangifte, waarvan een gedeelte door het Hof tot het bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 6) houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"Het was in december 1997 op een avond of op een ochtend. [Slachtoffer 2] en ik moesten van onze moeder en [verdachte] op hun slaapkamer komen en we kregen seksuele voorlichting. Mijn moeder deed toen voor hoe je een man moest aftrekken en pijpen en [verdachte] en mijn moeder lieten ons ook zien hoe man en vrouw met elkaar gemeenschap hebben. Zowel [slachtoffer 2] als ik waren hierbij aanwezig, moesten hierbij aanwezig zijn.
Vervolgens moest [slachtoffer 2] van onze moeder en [verdachte] vervolgens [verdachte] gaan pijpen. [Slachtoffer 2] weigerde dit en nadat hij een paar keer had gezegd dat hij niet wilde mocht hij naar zijn kamer gaan. Vervolgens werd mij door [verdachte] en mijn moeder opgedragen om [verdachte] te pijpen. Ik heb een aantal keren duidelijk gemaakt dat ik dit niet wilde maar zij dwongen mij om dit te doen. Ik heb toen [verdachte] gepijpt waar mijn moeder bij was. Ik heb hier al aangifte van gedaan. Het was echter niet zo dat ik nieuwsgierig was maar het gebeurde omdat het moest. [Verdachte] en mijn moeder luisterden niet naar mij, ik moest en zou [verdachte] pijpen.
(...)
Hierna moest ik van mijn moeder op bed gaan liggen en mijn benen spreiden, dat wil zeggen uit elkaar doen. Mijn moeder haalde een witte vibrator uit het nachtkastje. Er zaten batterijen in en ik voelde de vibrator trillen toen mijn moeder de vibrator in mijn vagina inbracht. Ik had mijn onderkleren moeten uitdoen en mijn onderlichaam was toen geheel ontbloot. [Verdachte] lag op zijn rug op het tweepersoonsbed en ik lag ter hoogte van zijn voeten. [Verdachte] kon vanaf die plaats goed zien wat mijn moeder bij mij deed en heeft gezien dat de vibrator in mijn vagina werd ingebracht. [Verdachte] zei niets en keek naar wat mijn moeder bij mij deed. Mijn moeder duwde de vibrator zo ver in mijn vagina zodat ze deze nog net vast kon houden. De vibrator was langer dan de pen die u mij toont.
(opmerking: ik toonde een ballpoint met een lengte van 15 centimeter)
Ik voelde de vibrator in mijn vagina trillen en voelde dat mijn moeder de vibrator heen en weer bewoog, net als wanneer je met een man gemeenschap hebt. Het heeft best lang geduurd. [Verdachte] en mijn moeder waren toen beiden geheel ontkleed, ik alleen van onderen. Het inbrengen deed pijn en het was voor het eerst dat ik iets in mijn vagina kreeg. Ik heb toen niet gebloed. Ik durfde er niets van te zeggen omdat ze toch niet naar mij luisterden en ik bang was dat ik weer straf zou krijgen. Je kreeg thuis overal straf voor of je kreeg een klap of schop.
Volgens mij is dit gebeurd op 22 december 1997. Mijn moeder was toen al in verwachting van [verdachte].
Mijn moeder deed het dus maar [verdachte] zei er niets van, die lag er naar te kijken. Ik wilde niet dat dit gebeurde maar durfde er niets van te zeggen. Het voelde niet prettig, het deed mij zelfs pijn.
(...)
Ik heb in 1998 al verklaard dat ik [verdachte] nadien regelmatig moest aftrekken, moest pijpen op diverse plaatsen in het huis. Het gebeurde nooit uit mijn eigen wil, het moest altijd van [verdachte]. Het gebeurde niet zoals ik toen heb verteld, het gebeurde bijna dagelijks en dan soms wel drie keer op een dag. Het gebeurde in de woonkamer als [verdachte] aan het werk moest, het gebeurde 's avonds in de keuken als [verdachte] kookte en 's avonds wanneer ik [verdachte] moest wekken of wanneer hij even geslapen had dan kwam hij op mijn slaapkamer en gebeurde het op mijn bed. Ook onder de douche is het gebeurd. Ook dat zijn stijve piemel tegen mijn schaamspleet werd geduwd maar niet erin. [Verdachte] is bij het aftrekken en pijpen door mij nooit in mijn bijzijn klaargekomen, hij deed dat later zelf en loosde zich op een andere plek. Deze handelingen zijn bijna dagelijks doorgegaan na de 22 december 1997. Als ik [verdachte] moest wekken dan pakte hij mijn hand en bracht deze naar zijn stijve penis en dan moest ik het doen. Ook betastte hij mij dan bij mijn borsten en voelde aan mijn vagina, onder de kleding.
(...)
1e keer:
Na die keer dat [verdachte] en mijn moeder hebben laten pijpen en toen mijn moeder een vibrator in mijn vagina had gestopt heeft [verdachte] ook gemeenschap met mij gehad. Mijn moeder was daar niet bij aanwezig. Het was in de nacht van OUD/Nieuwjaar 1997/1998. Het was omstreeks 00.30 uur toen ik was aan het ophangen was. [Betrokkene 1] was die Oud/Nieuw ook bij ons en [betrokkene 1] was met mijn moeder en [slachtoffer 3] naar buiten. Toen ik de was aan het ophangen was, boven, kwam [verdachte] ook naar boven. Het was op de zolderkamer met het dakraam. [Verdachte] kwam ook boven. Ik droeg toen een jurk, onderbroek, panty, hemdje e.d. [Verdachte] droeg een nette pantalon en andere nette kleren. Ik moest [verdachte] eerst gaan aftrekken en gaan pijpen. [Verdachte] maakte zelf zijn broek open. Ik heb die dingen gedaan. Dit gebeurde op de overloop. Wij moesten toen naar de slaapkamer van [slachtoffer 3], die inmiddels een kamer op zolder had gekregen. Hij schoof mijn jurk omhoog en trok mijn onderbroek en panty naar beneden tot op mijn enkels. Ik moest van [verdachte] toen op de grond gaan liggen en toen ik dit niet wilde legde [verdachte] mij op de grond. [Verdachte] had door het aftrekken en pijpen al een stijve piemel. Hij is toen op mij gaan liggen en duwde zijn stijve piemel in mijn vagina. Hij ging er helemaal in en [verdachte] bewoog zijn piemel heen en weer in mijn vagina. Hij is volgens mij toen ook klaargekomen. Hij haalde vreemd adem en bleef nog even op mij liggen. Hij is toen van mij af gegaan en ik ben naar het toilet gegaan. Ik heb toen gezien dat ik heb gebloed en volgens mij heeft [verdachte] mij die keer ontmaagd.
2e keer.
Het was 14 dagen na die eerste keer toen [verdachte] opnieuw gemeenschap met mij heeft gehad. Ik lag gekleed in een pyjama in mijn bed en [verdachte] kwam uit de douche. Hij was bijna altijd bloot. [Verdachte] kwam op mijn kamer en sloeg de dekens weg en trok mijn pyjama uit, evenals mijn onderbroek.
Ik wilde dit niet en heb dat ook gezegd. [Verdachte] trok zich er niets van aan. Ik moest [verdachte] eerst aftrekken en pijpen en vervolgens ging de geheel naakte [verdachte] op mij liggen, duwde mijn benen uit elkaar en duwde vervolgens zijn stijve piemel in mijn vagina. Zij piemel ging er helemaal in en hij bewoog op een neer. Hoe lang dit duurde weet ik niet meer maar op een gegeven moment haalde hij raar adem en zijn lichaam schokte. Volgens mij kwam hij toen klaar in mij omdat ik dat aan zijn hele houding kon merken. Hij bleef nog een poos op mij liggen met zijn piemel in mij, doch die verslapte. Toen [verdachte] gemeenschap met mij had heeft hij ook mijn borsten betast en mijn vagina gelikt. [Verdachte] is vervolgens van mij afgegaan en ik heb mijn pyjama en onderkleding weer aangetrokken. [Verdachte] is denk ik toen naar beneden gegaan."
3.8. Gelet op die aangifte valt immers niet uit te sluiten dat een of meer van de nu tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen zijn verricht bij gelegenheid van, en dus gelijktijdig en in directe samenhang met gedragingen waarop de eerdere veroordeling betrekking had. In dat geval kan niet worden gezegd dat een verband als hiervoor onder 3.6 bedoeld, ontbreekt.
3.9. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het derde middel
5.1. Het middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 20 maart 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 30 juni 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen zal die overschrijding bij de strafoplegging dienen te betrekken.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van hetgeen onder 2 is tenlastegelegd alsmede de strafoplegging;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 maart 2005.