Uitspraak
18 januari 2005
Strafkamer
nr. 01310/04
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2004, nummer 22/000414-03, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 18 juni 2002, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 12 oktober 1999, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts veroordeeld ter zake van 1 subsidiair "openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen". Het Hof heeft aan de verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair en het in eerste aanleg onder 2 primair bewezenverklaarde vier jaren en acht maanden gevangenisstraf opgelegd.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt over de nadere bewijsoverweging van het Hof.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij op 31 juli 1998 te Asten met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Cafe-bar Lito, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer], welk geweld bestond uit het met (een) mes(sen) meermalen steken in het lichaam van die [slachtoffer] en het meermalen slaan en/of schoppen tegen het lichaam van die [slachtoffer]."
3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring overwogen:
"Blijkens de getuigenverklaringen is tijdens een handgemeen van de verdachte met een ander door deze laatste een pistool getrokken en is een schot gelost. Omdat in de loop van dat pistool bloed is aangetroffen van de verdachte, acht het hof het aannemelijk dat de verdachte, in tegenstelling tot zijn verklaring dat hij meteen naar buiten is gerend, na het lossen van het schot in de directe omgeving van het latere slachtoffer is geweest, toen hij en zijn maten zich met messen op de man met het pistool hebben gestort, die door vele messteken en -halen het leven heeft gelaten."
3.4. De overweging waarbij het Hof het bedoelde verweer heeft verworpen, moet aldus worden verstaan dat het Hof daarin als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat, anders dan is aangevoerd, de verdachte, na een handgemeen met het slachtoffer [het slachtoffer] en nadat door die [slachtoffer] een schot was gelost, niet onmiddellijk naar buiten is gerend, maar zich met zijn mededaders in een vechtpartij met die [slachtoffer] heeft gestort. Dat oordeel is, gelet op de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk, in het bijzonder niet gelet op de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 1] dat hij de verdachte herkent als de man die met een vaalgroene lap of tod een mes afveegde (bewijsmiddelen 9, 10 en 11) alsmede de verklaring van [betrokkene 2] die de verdachte herkent als de man die "na de klap" naar buiten kwam met een groenkleurige doek in zijn handen.
3.5. Het middel faalt derhalve.
4. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het vijfde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer(exces) ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"14. Zelfs indien het primaire dan wel het subsidiaire ofwel het meer subsidiaire bewezen zou worden geacht (quod non) dan moet worden vastgesteld dat er in elk geval sprake is geweest van een noodweersituatie dan wel een noodweerexcessituatie die zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
(...)
De verdediging acht het juist dat de geloofwaardigheid van een subsidiair beroep op noodweer niet optimaal kan zijn indien het primaire daderschap ontkend wordt.
Dat geloofwaardigheidsprobleem kan dan, naar mening van de verdediging, uit de aard der zaak slechts zien op die feiten en/of omstandigheden die de ontkennende verdachte gesteld heeft en die niet vaststelbaar zijn uit andere wettige bewijsmiddelen.
En in dit kader moet dan toch worden vastgesteld dat uit de processtukken blijkt dat het slachtoffer, na eerdere confrontaties met anderen, thuis een pistool is gaan halen en voorts bewapend was met een mes, dat het slachtoffer in de buurt van het politiebureau geschoten heeft, dat het slachtoffer in het bewuste café zijn pistool getrokken heeft en geschoten heeft (waarbij een derde dodelijk gewond raakte) en dat pas toen het slachtoffer met een mes gestoken is. Ook volgt uit de processtukken dat er, nadat door het slachtoffer een dodelijk schot was afgevuurd, de van het slachtoffer uitgaande dreiging niet was opgehouden maar dat er kennelijk een of meer mensen op het slachtoffer zijn moeten duiken, waarna vervolgens blijkt het slachtoffer gestoken te zijn.
In casu gaat het derhalve niet om oncontroleerbare stellingen, waarbij de bovenbedoelde geloofwaardigheidproblematiek wel een rol zou kunnen spelen.
Vast staat uit de processtukken dat [het slachtoffer] dronken was. Blijkens het rapport van de patholoog had [het slachtoffer] een promillage van bijna 2 promille!
Vast staat ook uit de stukken dat [het slachtoffer] en/of [betrokkene 3] op het gebied van ruzies etc. zeer ongunstig bekend stonden.
Vast staat ook dat [het slachtoffer] op een gegeven moment kennelijk een pistool thuis is gaan halen. Vast staat eveneens dat er incidenten van tevoren zijn geweest en dat [het slachtoffer], kennelijk uit op revanche, zelfs schoten gelost heeft in de buurt van het politiebureau. Verwezen zij naar pagina 435 doorgenummerd (de verklaring van [betrokkene 4]), aan wie door [het slachtoffer] werd toegevoegd: "Bemoei je met je eigen zaken, anders krijg je een pistool tegen je kop".
Vide pagina 057 doorgenummerd: "De man, kennelijk [het slachtoffer], riep dat ze een kogel door het hoofd kon krijgen, of iets dergelijks".
Volgens [betrokkene 3] heeft [het slachtoffer] geroepen: "Moet je een bullet door the head" (vide pagina 1109).
Wanneer een van de terrasbezoekers antwoordt dat bepaalde personen kennelijk naar Deurne zijn toegegaan, blijkt [het slachtoffer] dit volslagen verkeerd te begrijpen. Hij denkt kennelijk dat er gezegd werd dat hij iets niet durfde, waarop [het slachtoffer] dan kennelijk uitdagend, retorisch vraagt: wat, durf ik niet? Dat zegt voldoende over de persoon [het slachtoffer] met een vuurwapen achter zijn broekriem.
Uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dan bovendien dat [het slachtoffer] ook nog in het bezit is van een dolk in een foedraal en uiteindelijk herkent [betrokkene 3] de in het café gevonden zwarte foedraal als gelijksoortig aan het foedraal van [het slachtoffer].
Daaruit kan en mag de conclusie getrokken worden dat [het slachtoffer] kennelijk zwaar bewapend was. Op pagina 1107 zegt [betrokkene 3] over [het slachtoffer]: "De laatste tijd zat [het slachtoffer] minder goed in zijn vel. [Het slachtoffer] was opgefokt en hij gaf aan dat hij zich van kant wilde maken. [Het slachtoffer] is laatst naar Scheveningen en den Helder geweest en aldaar wilde [het slachtoffer] zich van het leven beroven". En op pagina 1108 verklaart [betrokkene 3]: "Als [het slachtoffer] gedronken had kon het plezierige gedrag van hem incidenteel ineens omslaan naar onberekenbaar gedrag".
Met [het slachtoffer] kwam derhalve een zwaar bewapend onberekenbaar persoon, een ongeleid projectiel het café Lito in, die reeds eerder nota bene in de buurt van het politiebureau in het openbaar geschoten had.
Uit de processtukken blijkt verder dat er op een gegeven ogenblik in het café Lito geroepen wordt: kijk uit hij heeft een pistool.
Naar mening van de verdediging ontstond er door het trekken van het pistool door [het slachtoffer] een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding. Daartegen was actie gerechtvaardigd en geboden. Zelfs actie met een mes. Actie met een mes jegens een pistool is niet disproportioneel. Op het terrein van de proportionaliteit en de subsidiariteit is er dan ook terzake, naar mening van de verdediging, niks in te brengen tegen de gepleegde reactie op [het slachtoffer].
Significant is dat door de verhorende agent aan [verdachte] een gele sticker is gegeven met als tekst: "Advocaat vragen noodweer".
Het is zelfs aannemelijk dat [het slachtoffer] met of mede met het eigen mes is gestoken. Het bij het foedraal behorende mes van [het slachtoffer] is blijkens de processtukken niet (meer) gevonden.
Wanneer men de aard van de verwondingen bekijkt, zoals beschreven in het rapport van de patholoog, dan moet het er voor gehouden worden dat eventuele steekwonden "blind" zijn toegebracht, dan wel tijdens een worsteling. Gememoreerd zij dat er ook steekwonden zijn gevonden op het hoofd en achter het oor van het slachtoffer. Dat zou kunnen wijzen op het toebrengen van steken tijdens een onoverzichtelijke worsteling. Het is aannemelijk dat in een dergelijke situatie niet meer gelet kan worden (ik zeg het wellicht oneerbiedig) op de "maat".
Het is moeilijk te bepalen of er met minder vergaand geweld op [het slachtoffer] volstaan had kunnen worden. De kwalificaties die zijn eigen vriend, [betrokkene 3], over hem gegeven heeft en over de opmerking van [betrokkene 3] dat [het slachtoffer] reeds geruime tijd met zelfmoordplannen rondliep, doen het ergste vrezen.
Zelfs indien minder vergaande acties aan de orde waren geweest in verband met noodweer, dan moet het overschrijden van die grenzen in elk geval als een excessituatie beschouwd worden.
Er was ook duidelijk sprake van een hevige gemoedsbeweging bij cliënt. Blijkens zijn bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch afgelegde verklaring werd cliënt met een voorwerp in het gezicht geslagen en verklaarde hij: "Ik schrok hier heftig van". Vide ook p-v pag. 165 doorgenummerd. Blijkens die verklaring heeft cliënt het slachtoffer in zijn geheel van zich afgeduwd en op dat moment hoorde hij een luide knal, waarop hij naar de ingang van het café keek en hij zag dat in de deuropening een persoon viel. Van tevoren, korte tijd nadat het slachtoffer het café was binnengekomen was er reeds geroepen dat het slachtoffer een vuurwapen had.
Uit het DNA-onderzoek met betrekking tot lichaamsmateriaal dat in de loop van de revolver/het pistool gevonden is, is komen vast te staan dat het bloed betrof van cliënt. Uit een en ander volgt onmiskenbaar dat cliënt letterlijk de dood in de ogen gekeken heeft en dat dat uit het horen van de knal en het zien vallen van een persoon onmiddellijk duidelijk wordt.
Ondanks dat uit de stukken naar voren komt dat er wellicht in een eerder stadium door een zigeuner bedreigende uitlatingen gepleegd zijn, moet worden vastgesteld dat het hele incident in het café begonnen is door [het slachtoffer] zelf. Veelzeggend is toch dat getuige [getuige 1] (volgens zijn verklaring), nadat [het slachtoffer] reeds gewond op de grond lag, uit boosheid jegens hem een aantal keren tegen [het slachtoffer] aan getrapt heeft.
Voorzover er al sprake zou kunnen zijn van enige bewezenverklaring, zou er in elk geval naar mening van de verdediging ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen.
(...)
Uit getuigenverklaringen is duidelijk af te leiden dat het beginpunt van het "gevecht" gelegen heeft aan de kant van [het slachtoffer]. Daartoe kan verwezen worden naar de navolgende verklaringen:
1. De verklaring van getuige [getuige 1], pagina 818, waaruit blijkt dat het beginpunt ligt bij de situatie dat hij hoort roepen: "Hij heeft een pistool hij heeft een pistool"!
2. De verklaring van getuige [getuige 2], pagina 882 en volgende; als beginpunt meldt getuige [getuige 2] op pagina 885: "Toen [...] met èèn stap binnen was, hoorde ik een mannenstem vanuit Lito roepen: hij trekt zijn revolver of woorden van zulke strekking".
3. Getuige [getuige 3], die in de bar gezeten heeft op een plek met het gezicht gericht naar de toegangsdeur, verklaart op pagina 944: "De jongen met de geblokte blouse aan slaat met beide vuisten driemaal kort achter elkaar op het gezicht van de zigeuner in. De zigeuner slaat enkele malen terug op het gezicht van de man met de geblokte blouse aan". Dat is de verklaring van [getuige 3] omtrent het begin van de vechtpartij.
Op pagina 949 verklaart [getuige 3] over een zigeuner met paardenstaart en de blonde man (is [het slachtoffer]): "Deze man zat op de hoek van de bar. Ik zag als eerste dat de blonde man de zigeuner als eerste in zijn gezicht sloeg. De zigeuner sloeg terug. Op dat moment kwam er een groot aantal zigeuners bij".
4. Getuige [getuige 6] verklaart omtrent het begin van de vechtpartij in het café op pagina 960 doorgenummerd: "De man die rechts van mij zat stond ineens op en duwde een andere man tegen zijn borst. De man stond met zijn rug naar mij gekeerd. Hij duwde tegen de borst van een man aan, welke ook een zigeunertype was. Deze zigeuner stond met zijn gezicht in mijn richting". En verder: "De man die naast mij zat aan de bar duwde, volgens mij het eerst. Hij was erg opgefokt. De zigeuner duwde terug".
Voorts verklaart [getuige 6] op pagina 963: "Ik heb niet gezien of er enige aanleiding was waarom de jongen die aan de hoek van de bar zat begon te duwen. Op het moment dat de jongen die aan de hoek van de bar zat begon met het duwen". En op pagina 966 verklaart [getuige 6]: "Ik zag dat de man met de gestreepte trui van de eerste barkruk op stond en tegen een zigeuner duwde. Die zigeuner stond met zijn gezicht naar mij toe en de man met de gestreepte trui met zijn rug naar mij toe. Ik zag dat de zigeuner de man met de gestreepte trui ook duwde. Ik heb niet gezien of gehoord dat er iets werd gezegd. Het gevecht dat later volgde, is tussen deze twee personen begonnen".
5. Getuige [getuige 5] verklaart op pagina 989: "De man die de blanke man duwde droeg een donker shirt met lange mouwen. Ik heb zijn handen gezien en ik heb niet gezien of hij goud om had, maar ik heb daar niet op gelet. Ik zag dat die man de blanke, met zijn rechterhand iets onder zijn T-shirt vandaan haalde. Ik zag dat het iets glimmends was, maar ik weet niet wat het was. Ik zag dat hij dit glimmende voorwerp bracht in de richting van de man die hem had geduwd. Ik zag dat de blanke man zijn rechterarm strekte om iets te doen. Direct op dat moment hoorde ik dat er een schot viel". Hier wordt kennelijk het moment beschreven dat [het slachtoffer] het pistool heft en indien cliënt de man zou zijn geweest die [het slachtoffer] geduwd zou hebben, dan blijkt uit de verklaring van [getuige 5] dat de man niets in handen had: immers hij heeft zijn handen gezien en kennelijk heeft hij daar niets in opgemerkt.
Uit al deze verklaringen kan absoluut niet volgen dat cliënt, zoals de Rechtbank formuleerde, gewapend met een mes naar het slachtoffer gegaan zou zijn en zodoende zelf de confrontatie gezocht zou hebben.
(...)
Er zij nog opgemerkt dat het Hof te 's-Hertogenbosch indertijd weliswaar erkend heeft dat er sprake was van een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding en de vrees dat er nog meer schoten zouden worden gelost: "Echter, verscheidene getuigen, [getuige 6], [getuige 3] en [getuige 7], verklaren dat direct na het schot meerdere personen zich op [het slachtoffer] hebben geworpen: daarmee was de noodzaak voor verdachte om zich te verdedigen voorbij en kan zijn daaropvolgend bewezen verklaard handelen niet worden gerechtvaardigd". De verdediging heeft in cassatie betoogd dat er geen bewijsmiddel is waaruit volgt dat de fatale messteken op [het slachtoffer] pas gepleegd zijn nadat [het slachtoffer] reeds onschadelijk was gemaakt. Bovendien zou dat dan ook nog aantoonbaar en duidelijk moeten zijn geweest voor de toebrenger van de fatale messteken.
In de jurisprudentie wordt immers ook een beroep op noodweer of noodweerexces erkend voor het geval dat strikt genomen en objectief en achteraf bekeken de pure noodweersituatie reeds was geëindigd, doch betrokkene nog onder de "invloed" van de wederrechtelijke aanranding verkeerde."
5.3. Het Hof heeft dit in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat, mocht het hof aan een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde toekomen, de verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt op gronden als genoemd in de door de raadsman aan het hof op 09 maart 2004 overgelegde pleitnota, onder punt 14.
Het hof overweegt hieromtrent dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die een beroep op noodweer kunnen onderbouwen.
Uit de inhoud van het dossier komt weliswaar naar voren dat het slachtoffer die avond bewapend was en zich agressief gedroeg, maar er is geen grond aan te nemen dat het slachtoffer de verdachte ogenblikkelijk wederrechtelijk heeft aangerand, waartegen noodzakelijke verdediging door de verdachte geboden was om zijn lijf of dat van een ander te beschermen. De verdachte, die dat bij uitstek kan doen, heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen over een mogelijke aanranding door [het slachtoffer].
Nu naar het oordeel van het hof een noodweersituatie niet aannemelijk is geworden, dient zowel het beroep op noodweer als het beroep op noodweerexces te worden verworpen."
5.4. Het oordeel van het Hof dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die een beroep op noodweer kunnen onderbouwen is in het licht van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, niet begrijpelijk.
De verwerping van het verweer is dus niet toereikend gemotiveerd, zodat het middel in zoverre terecht is voorgesteld.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch alleen voorzover het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde strafbaar is verklaard en de verdachte daarvoor strafbaar, en voor wat betreft de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.