Uitspraak
4 februari 2005
Eerste Kamer
Rek.nr. R04/008HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
de vennootschap naar Engels recht EUROPE MOVIECO PARTNERS LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mrs E. Grabandt en J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 29 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: Movieco - zich gewend tot die rechtbank en verzocht:
- voor zover aan verzoekster tot cassatie - verder te noemen: UPC - geen terme de grâce zou worden gegund, het gehomologeerd akkoord ontbonden te verklaren en UPC failliet te verklaren;
- in het geval de rechtbank aan UPC een terme de grâce gunt, deze te stellen op maximaal één week onder de voorwaarde dat UPC een dwangsom zal verbeuren van € 300.000,-- voor elke dag, of gedeelte van een dag, volgende op de beslissing van de rechtbank, dat UPC in gebreke blijft haar verplichtingen jegens Movieco onder het gehomologeerd akkoord te voldoen.
UPC heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 4 december 2003, hersteld bij beschikking van 8 december 2003, UPC een uitstel van één maand vanaf de datum van deze beschikking verleend om alsnog aan haar verplichtingen uit het gehomologeerde akkoord jegens Movieco te voldoen.
Tegen deze beschikking heeft UPC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 9 januari 2004 heeft het hof de beslissing waarvan beroep bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft UPC beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het betekeningsexploot zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Movieco heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van UPC heeft bij brief van 29 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 3 december 2002 is aan UPC voorlopig surséance van betaling verleend, met benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder. Op diezelfde datum heeft UPC een ontwerpakkoord ter griffie neergelegd.
(ii) Eveneens op diezelfde datum heeft Movieco een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij de International Chamber of Commerce te Parijs, waarin zij onder meer betaling door UPC vorderde van haar openstaande rekeningen op grond van een tussen partijen overeengekomen Cable Affiliation Agreement. UPC heeft in die procedure verweer gevoerd.
(iii) Movieco heeft haar gestelde vordering uit het Cable Affiliation Agreement, voor zover deze betrekking had op de periode tot de surséancedatum, ten bedrage van $ 11.161.329,-- in de surséance van UPC aangemeld. De bewindvoerder heeft de vordering op € 11.122.153,- gewaardeerd en haar op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen geplaatst.
(iv) Op 28 februari 2003 is de rechter-commissaris overgegaan tot raadpleging van de verschenen schuldeisers over het ontwerpakkoord. Ter vergadering is de vordering van Movieco noch door de bewindvoerder, noch door UPC, noch door enige andere verschenen schuldeiser betwist. Het akkoord is ter vergadering in stemming gebracht en aangenomen, waarna het op 13 maart 2003 door de rechtbank Amsterdam is gehomologeerd. De homologatiebeslissing is inmiddels onherroepelijk geworden.
(v) Het gehomologeerde akkoord houdt onder meer in dat de "overige schuldeisers", zodra de "effective date" is ingetreden, recht hebben op 5,34665 aandelen New UPC Inc. per € 1.000,-- nominaal aan vorderingen. De "effective date" is ingetreden op 3 september 2003. Movieco moet worden aangemerkt als een "overige schuldeiser" in de zin van het akkoord.
(vi) New UPC Inc. heeft inmiddels haar naam gewijzigd in UGCE Inc.
(vii) Movieco heeft UPC verzocht om uitlevering van 59.466 aandelen UGCE Inc., maar UPC heeft dat geweigerd.
3.2 In dit geding heeft Movieco de hiervoor in 1 vermelde verzoeken gedaan, die ertoe strekken dat het gehomologeerde akkoord ontbonden zal worden verklaard met faillietverklaring van UPC, voor zover aan haar geen terme de grâce wordt gegund, en dat haar een dwangsom zal worden opgelegd voor zover haar wél zo'n termijn wordt toegestaan. Movieco heeft hieraan ten grondslag gelegd dat UPC, gezien haar hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde houding, het akkoord tegenover haar niet is nagekomen.
UPC heeft de verzoeken bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Movieco zelf de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde procedure tegen haar aanhangig heeft gemaakt waarin door arbiters over de onderhavige vordering moet worden geoordeeld. Nu over de deugdelijkheid van de vordering van Movieco moet worden beslist in de arbitrale procedure, is Movieco niet een schuldeiser die bevoegd is ontbinding van het akkoord te verlangen. Subsidiair voerde UPC aan dat Movieco in redelijkheid niet een beroep mag doen op de niet-betwisting van haar vorderingsrecht door UPC, nu zij zelf haar vorderingen ten tijde van het surséance-akkoord aan arbitrage heeft onderworpen en zij UPC daarmee heeft doen geloven dat UPC's verweer daartegen in de arbitrage nog aan de orde zou kunnen komen.
3.3 De rechtbank heeft het verzoek van Movieco tot ontbinding van het akkoord in beginsel toewijsbaar geacht, maar UPC een uitstel van een maand verleend om alsnog aan haar verplichtingen tegenover Movieco uit het gehomologeerde akkoord te voldoen. Samengevat weergegeven overwoog de rechtbank daartoe als volgt. Omdat het proces-verbaal van de crediteurenvergadering de grondslag vormt voor de executoriale titel die door het vonnis van homologatie voor onbetwiste vorderingen wordt verkregen, kan slechts van betwisting door de schuldenaar in de zin van artikel 266 lid 3 en 274 F. sprake zijn wanneer daarvan uit het proces-verbaal van de crediteuren-vergadering en/of de daaraan gehechte lijst blijkt (rov. 4.1). De redelijkheid en billijkheid staan hieraan niet in de weg omdat, gelet op het feit dat de bewindvoerder de vordering van Movieco zonder voorbehoud heeft erkend en UPC tijdens de crediteurenvergadering op 28 februari 2003 geen bezwaren tegen de vordering jegens Movieco naar voren heeft gebracht, voor Movieco geen aanleiding bestond ermee rekening te houden dat UPC haar vordering als betwist beschouwde (rov. 4.2). Niet terzake doet dat, als UPC in de arbitrage in het gelijk wordt gesteld, aan de oorspronkelijke vordering de rechtsgrond komt te ontvallen. De vordering van Movieco vindt immers niet meer haar grondslag in de overeenkomst tussen partijen, maar in het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis tot homologatie van het akkoord. Daardoor heeft Movieco op grond van artikel 274 F. een executoriale titel verkregen, waarin ook een later vastgestelde nietigheid van de aan de oorspronkelijke vordering ten grondslag liggende overeenkomst, geen wijziging kan brengen (rov. 4.3).
Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe samengevat weergegeven als volgt. Het wettelijk systeem zoals dat in de artikelen 252 en volgende F. is neergelegd, staat eraan in de weg dat de schuldenaar die blijkens het proces-verbaal van de vergadering waarin is gestemd over het akkoord, een bepaalde vordering niet heeft betwist, deze vordering alsnog kan betwisten met als gevolg dat dit zou afdoen aan de executoriale titel die de desbetreffende schuldeiser heeft verkregen ingevolge het bepaalde in art. 274 F. door de onherroepelijk geworden beslissing tot homologatie van het akkoord, in verband met het zojuist genoemde proces-verbaal (rov. 4.5). Movieco behoeft de uitslag van de arbitrage niet af te wachten om van die executoriale titel gebruik te mogen maken. Ingevolge art. 274 F. verschaft de in kracht van gewijsde gegane beslissing tot homologatie in samenhang met eerdergenoemd proces-verbaal Movieco immers tegenover UPC een executoriale titel met betrekking tot haar onderhavige vordering (rov. 4.6).
3.4 Onderdeel (a) van het tegen de beslissing van het hof aangevoerde middel betoogt, kort gezegd, het volgende. De niet-betwisting als bedoeld in art. 274 F. levert de schuldeiser slechts een executoriale titel op, maar brengt niet mee dat het bestaan van de gestelde vordering vaststaat, noch dat de schuldeiser wat betreft zijn vordering heeft te gelden als schuldeiser in de zin van art. 280 F. Zulks volgt uit het feit dat de artikelen 121 lid 4 en 196 F., die aan de erkenning van een vordering in faillissement kracht van gewijsde zaak geven, niet van (overeenkomstige) toepassing zijn op de surséance. In de surséance-regeling vindt immers geen verificatievergadering plaats, maar slechts een vergadering waarin wordt gestemd over het aangeboden akkoord. Deze vergadering is niet op een bindende vaststelling van de ingediende vorderingen gericht, mede blijkens het feit dat de daarbij in acht te nemen procedure met onvoldoende waarborgen is omgeven ten behoeve van de schuldenaar. Aangezien het hof diende te beoordelen of Movieco schuldeiser is in de zin van art. 280 F. en daartoe een beslissing van arbiters noodzakelijk is, had het hof die beslissing dienen af te wachten, althans zelfstandig dienen te onderzoeken of het bestaan van de vordering van Movieco thans reeds met voldoende zekerheid vaststaat.
3.5 Indien door de schuldenaar een akkoord is aangeboden, is in de wettelijke regeling zowel van het faillissement als van de surséance voorzien in een vergadering van schuldeisers die een vordering hebben ingediend, in welke vergadering over het aangeboden akkoord wordt gestemd, maar die vergaderingen nemen binnen het stelsel van de wet niet eenzelfde positie in. In faillissement vindt immers voorafgaand aan de raadpleging van de schuldeisers over het door de schuldenaar aangeboden akkoord een verificatievergadering plaats, waarin de ingediende vorderingen - behoudens indien een verwijzing als bedoeld in art. 122 F. plaatsvindt - bindend worden vastgesteld, ook tegenover de gefailleerde, met dien verstande dat ingevolge art. 159 F. het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie, in verband met het proces-verbaal van de verificatievergadering, ten behoeve van de erkende vorderingen, voor zover niet door de gefailleerde overeenkomstig artikel 126 F. betwist, een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen de schuldenaar:
"De bepaling van dit artikel, welke in een dringende behoefte voorziet, wordt mogelijk gemaakt door het in artikel 126 aan de gefailleerde toegekende recht zich bij de verificatie tegen de toelating eener vordering te verzetten. De verificatie is vaststelling van ieders vorderingsrecht, vaststelling van bedrag en oorzaak van ieders schuldvordering. Echter niet anders dan ten aanzien der schuldeisers onderling, tenzij men den gefailleerde ook persoonlijk partij doe zijn bij de verificatie. Dit beoogt artikel 126 Ontwerp." (Memorie van toelichting op art. 159 F.)
Tijdens de surséance vindt echter geen verificatie-vergadering plaats omdat de surséance, anders dan het faillissement, niet is gericht op vereffening van de boedel, maar op gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers; indiening van de vorderingen van de schuldeisers en erkenning dan wel betwisting van de ingediende vorderingen door de bewindvoerder, de overige schuldeisers of de schuldenaar, geschieden dan ook niet met het oog op bindende vaststelling van die vorderingen, maar ter bepaling (door de rechter-commissaris of de rechtbank) tot welk bedrag de vorderingen worden toegelaten tot de stemming over een door de schuldenaar aangeboden akkoord. In dit licht moet art. 274 F. aldus worden verstaan dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie van het akkoord, dat door de schuldenaar is aangeboden en door de in art. 268 F. bedoelde meerderheid van de tot de stemming toegelaten schuldeisers is aangenomen, in samenhang met het in art. 269 F. bedoelde proces-verbaal, wél een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegenover de schuldenaar ten aanzien van de door deze niet betwiste vorderingen, maar niet die vorderingen bindend tegenover hem doet vaststaan.
3.6 Voor zover het onderdeel betoogt dat de niet-betwisting van een in de surséance ingediende vordering als bedoeld in art. 274 F., de schuldeiser slechts een executoriale titel oplevert, maar niet meebrengt dat het bestaan van zijn gestelde vordering ook tegenover de schuldenaar bindend vaststaat, kan het niet tot cassatie leiden omdat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof zulks heeft miskend. Het hof heeft immers het verweer beoordeeld dat UPC in dit geding alsnog tegen de vordering heeft aangevoerd (namelijk dat de door Movieco gestelde grondslag daarvan in strijd is met de Europese mededingingsregels), maar dit verweer niet aannemelijk geoordeeld. Klaarblijkelijk is het hof dus niet ervan uitgegaan dat de onderhavige vordering tegenover UPC bindend vaststaat op de grond dat zij deze na indiening daarvan in de surséance niet heeft betwist als bedoeld in art. 274 F. Het onderdeel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
3.7 Voor zover het onderdeel verdedigt dat de niet-betwisting door UPC van de in de surséance ingediende vordering van Movieco niet meebrengt dat laatstgenoemde heeft te gelden als een schuldeiser die ontbinding van het akkoord kan verzoeken zoals geregeld in art. 280 F., faalt het eveneens; in zoverre berust het onderdeel namelijk - op hierna uiteen te zetten gronden - op een onjuiste rechtsopvatting. Het akkoord, waarvan de homologatie door de rechtbank onder meer zal worden geweigerd indien de nakoming daarvan niet voldoende is gewaarborgd (art. 272 lid 2, aanhef en onder (2), F.), dient door de schuldenaar te worden nagekomen nadat de surséance een einde heeft genomen. De positie van de schuldeiser wiens door de schuldenaar niet-betwiste vordering is opgenomen in het in art. 269 F. bedoelde proces-verbaal, is in het stelsel van de wet mede daardoor verzekerd, dat die schuldeiser de ontbinding van het akkoord kan verzoeken - met als gevolg dat, indien het verzoek wordt toegewezen, de schuldenaar tevens in staat van faillissement wordt verklaard (art. 280 lid 2 F.) - op de enkele grond dat de schuldenaar in gebreke is gebleven het akkoord ten zijnen aanzien na te komen. Indien de vordering als gevolg van een verzuim door de schuldenaar niet is betwist of indien na de totstandkoming van het akkoord aan de schuldenaar alsnog gronden blijken voor betwisting daarvan, zal hij dus in beginsel een afzonderlijke procedure aanhangig dienen te maken waarin hij de grondslag van de vordering alsnog dient te betwisten en terugbetaling van de inmiddels voldane akkoordpenningen dient te vorderen.
3.8 Tegen het vorenstaande kan niet worden ingebracht dat ingevolge art. 280 lid 1 F. ten aanzien van de ontbinding van het akkoord onder meer art. 166 F. overeenkomstige toepassing vindt, dat onder meer bepaalt dat over de vordering tot ontbinding van het akkoord op dezelfde wijze wordt beslist als ten aanzien van het verzoek tot faillietverklaring in art. 6 F. is voorgeschreven, in het derde lid waarvan is bepaald dat summierlijk moet blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Aangenomen moet immers worden dat van dit vorderingsrecht in de vorenbedoelde zin reeds summierlijk blijkt op grond van de enkele omstandigheid dat het in de surséance is ingediend en door de schuldenaar niet is betwist, waarvan is melding gemaakt in het in art. 269 F. bedoelde proces-verbaal.
3.9 Het verwijt dat het onderdeel subsidiair tot het hof richt - dat het zelfstandig had dienen te onderzoeken of het bestaan van de vordering van Movieco thans reeds met voldoende zekerheid vaststaat - stuit eveneens op het hiervoor overwogene af.
3.10 Onderdeel (b) van het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat de niet-betwisting door UPC van de door Movieco in de surséance ingediende vordering meebrengt dat deze vordering inmiddels bindend vaststaat. Blijkens het hiervoor overwogene is deze voorwaarde niet vervuld, zodat het onderdeel geen beoordeling behoeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.
veroordeelt UPC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Movieco begroot op € 290,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 4 februari 2005.