Uitspraak
Eerste Kamer
Nr. C03/207HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AMPATIL B.V.,
gevestigd te Tilburg,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: voorheen mr. E.J.P. Nolet,
thans mr. P.S. Kamminga.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 2 oktober 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ampatil - en [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], verder te noemen: [betrokkene 1] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ampatil en [betrokkene 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 1.000,000,--, dan wel tot een (boete)bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van ƒ 3.000,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten c.q. vermogensschade.
Ampatil en [betrokkene 1] hebben ieder afzonderlijk de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 december 1999 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 4 september 2001 heeft het hof in het geding tussen [verweerder] en [betrokkene 1] het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en in het geding tussen [verweerder] en Ampatil laatstgenoemde tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het hof bij eindarrest van 26 november 2002 het vonnis van de rechtbank te Breda van 16 maart 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] in zijn geheel toegewezen.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft Ampatil beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Ampatil mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 21 september 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 30 september 1991 is tussen enerzijds MKB Vliehors I B.V. (thans Ampatil), met als directeur Calpox Holding B.V. - thans geheten: Ampa Beheer B.V., verder: Ampa - van welke laatste [betrokkene 1] directeur was, als koper, en anderzijds Jowo Beheer B.V., met als directeur en enig aandeelhouder [verweerder], als verkoper, een overeenkomst gesloten tot verkoop en overdracht van de aandelen Plastic Folie Industrie B.V. - verder: PFI - en Plastic Folie Bedrijfsmiddelen B.V. - verder: PFB.
(ii) Van PFI en PFB was [verweerder] eveneens directeur en (via Jowo Beheer B.V.) 100% aandeelhouder. Van Ampatil was Ampa, naast directeur, ook enig aandeelhoudster. Van Ampa was [betrokkene 1], naast directeur, ook enig aandeelhouder.
(iii) In art. 12 van de overeenkomst zijn onder de titel "garanties koper" onder meer de volgende leden opgenomen:
"2. Koper koopt de aandelen van de vennootschap niet met het oogmerk de vennootschappen te ontbinden of te liquideren en zal al het mogelijke doen, voor zover dit commercieel haalbaar is, de onderneming van de vennootschappen te continueren.
3. Wanneer [betrokkene 1] zijn vanaf heden middellijk gehouden belang in de vennootschappen of de ondernemingen van de vennootschappen wil verkopen, zal hij dit belang eerst schriftelijk te koop aanbieden aan de verkoper.
4.(...)
5. Indien wordt gehandeld in strijd met de in lid 2 en 3 voornoemd vermelde verplichtingen, zal koper een niet voor matiging vatbare boete verbeuren van ƒ 1.000.000,--."
(iv) In 1996 heeft [A] B.V. 50% en [betrokkene 2] 10% van de aandelen Ampatil overgenomen van Ampa.
3.2.1 [Verweerder] heeft aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering tegen Ampatil ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in strijd met art. 12 lid 3 van de overeenkomst heeft gehandeld door delen van zijn belangen in PFI en PFB aan derden te verkopen - namelijk door de verkoop van aandelen Ampatil - zonder die eerst aan Jowo Beheer B.V. aan te bieden, alsmede dat hij de vordering tot betaling van de boete gecedeerd heeft gekregen van Jowo Beheer B.V. De rechtbank heeft de vorderingen tegen Ampatil en [betrokkene 1] afgewezen op grond van haar oordeel dat toepassing van de boetebepaling van art. 12 lid 5 van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overwoog zij dat [verweerder] niet (voldoende) de stellingen van Ampatil en [betrokkene 1] had weersproken dat, kort gezegd, de aandelentransactie noodzakelijk was door ernstige financiële problemen van PFI en PFB, wier bankkrediet was opgezegd, en geëist werd door de kredietverschaffende bank in het kader van een pakket reddingsmaatregelen, waarvan ook deel uitmaakte de directe participatie in PFI en PFB van [betrokkene 3] en de aan hem verbonden vennootschappen.
3.2.2 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Hij voerde, evenals in eerste aanleg, aan, voorzover in cassatie van belang, dat het beding van art. 12 lid 3 niet enkel een anti-speculatiebeding is, maar is opgenomen mede om te voorkomen dat zijn gewezen zwager [betrokkene 3] bij Ampatil betrokken zou raken. Voorts voerde hij aan dat de rechtbank ten onrechte niet de nodige terughoudendheid had betracht bij de beoordeling of het toepassen van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft Ampatil bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld de juistheid te bewijzen van haar stelling dat art. 12 lid 3 louter een anti-speculatiebeding inhoudt. Nadat het had geoordeeld dat Ampatil in dat bewijs niet was geslaagd (rov. 7.1) en dat in strijd met die bepaling is gehandeld, zodat Ampatil als koper in beginsel de niet voor matiging vatbare boete van ƒ 1.000.000,-- heeft verbeurd (rov. 7.2), heeft het de grieven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat toepassing van art. 12 lid 5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, gegrond geoordeeld. Het hof heeft daartoe overwogen dat het partijen bij een overeenkomst vrijstaat een hoge boete te stellen op niet-nakoming, en dat de door Ampatil aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om het beding van art. 12 lid 5 opzij te zetten (rov. 7.3).
3.3.1 Onderdeel 5 van het tegen deze uitspraken gerichte middel, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, keert zich tegen rov. 7.3 van het eindarrest. Onderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof - aangenomen dat het alle omstandigheden van het geval daarin heeft betrokken - ontoereikend is gemotiveerd, gelet op de essentiële stellingen van Ampatil en [betrokkene 1] dat
(a) [Betrokkene 1] zijn middellijk gehouden belang in PFI en PFB al kort na 30 september 1991 voor 25% heeft verkocht aan MKB Investments B.V. en [verweerder] zich ten aanzien van die transactie niet op art. 12 lid 5 van de overeenkomst heeft beroepen;
(b) PFI en PFB in zodanige financiële moeilijkheden verkeerden dat de ING Bank als eis stelde dat (de ondernemingen van) [betrokkene 3] werd(en) betrokken bij PFI en PFB alvorens zij tot verdere financiering wilde overgaan en dat zonder deze financiering het faillissement van de vennootschappen zou zijn ingetreden (hetgeen in beginsel in strijd was met de verplichting van art. 12 lid 2 van de overeenkomst), terwijl [verweerder] dergelijke financiële impulsen niet had kunnen geven en bovendien voor de bank niet acceptabel was;
(c) Jowo Beheer B.V., aan wie de aandelen moesten worden aangeboden, niet meer bestond, althans onduidelijk was aan wie de aandelen moesten worden aangeboden, alsmede of [verweerder] (nog) zeggenschap had in Jowo Beheer B.V. nu hij op 24 december 1991 als directeur van die vennootschap was gedefungeerd en op 5 mei 1993 zijn aandelen in Jowo Beheer B.V. had overgedragen;
(d) Jowo Beheer B.V. de aandelen kon noch wilde terugkopen en [verweerder] derhalve geen (redelijk) belang had bij zijn beroep op art. 12 lid 5 van de overeenkomst.
Deze omstandigheden brengen, aldus het middel, in beginsel mee dat het beroep van [verweerder] op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, althans, dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit anders is.
3.3.2 Deze klacht slaagt. De in 3.3.1 genoemde omstandigheden, in het bijzonder die onder (b) kunnen meebrengen dat het vorderen van nakoming door [verweerder] van de in art. 12 lid 5 van de overeenkomst bedongen boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien juist is dat, bij het uitblijven van de aandelenoverdrachten en van een door de bank geëiste betrokkenheid van (de ondernemingen van) [betrokkene 3] bij PFI en PFB, verdere financiering van deze vennootschappen niet te verkrijgen zou zijn geweest en faillissement zou zijn gevolgd, zou aan evenbedoelde maatstaf mogelijk voldaan zijn, terwijl ook het bestaan van een of meer van de andere gestelde omstandigheden daartoe zou kunnen bijdragen. Tegen de achtergrond van deze, derhalve essentiële, stellingen - die, voorzover zij van [betrokkene 1] afkomstig zijn, het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft opgevat dat zij door Ampatil in hoger beroep waren overgenomen - kon het hof niet volstaan met de enkele overweging dat het door Ampatil aangevoerde onvoldoende is, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW terughoudendheid geboden is. Het eindarrest kan derhalve niet in stand blijven.
3.4 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 november 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ampatil begroot op € 5.041,58 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.