Uitspraak
30 november 2004
Strafkamer
nr. 00012/04
SG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2003, nummer 22/003853-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 15 november 2001 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 2. "ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige" en 3. "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaarde gedragingen voorzover daarbij geen lichamelijk contact tussen de verdachte en de slachtoffers heeft plaatsgevonden niet als "ontuchtig" in de zin van de art. 247 en 249 Sr kunnen worden aangemerkt.
3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:
"2. hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 31 december 1995 te Rijswijk ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1981, bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 1] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 1] heeft getoond en
- het geslachtsdeel van die [slachtoffer 1] in de mond van hem, verdachte, heeft genomen en op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
3. hij in de periode van 1 september 1993 tot en met 1 januari 1997 te Rijswijk met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1981, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande hierin dat hij, verdachte ongekleed pornografische films heeft gekeken met [slachtoffer 2] en zichzelf heeft bevredigd waar die [slachtoffer 2] bij was en zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 2] heeft getoond en - het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, mond heeft genomen en aan het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] heeft gezogen."
3.3. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet anders volgen dan dat de bewezenverklaring onder 2 en 3 telkens afzonderlijke, op verschillende tijdstippen verrichte gedragingen betreft. Zo zijn ook de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte waarbij sprake is geweest van lichamelijk contact tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarigen op andere tijdstippen verricht dan de handelingen van de verdachte die daaraan- voorafgaand zijn bewezenverklaard terwijl laatstbedoelde handelingen ook buiten de context van de gedragingen waarbij lichamelijk contact heeft plaatsgevonden, zijn verricht.
3.4. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat van ontucht met een minderjarige als bedoeld in de art. 247 en 249, eerste lid, Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige heeft plaatsgevonden. Of de feitenrechter in een zodanig geval heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de bewezenverklaarde seksuele gedragingen van de verdachte die niet met lichamelijk contact gepaard gingen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte de minderjarigen zonder daarbij iets van hen te verlangen, met die gedragingen heeft geconfronteerd, terwijl overigens die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent enige voor het plegen van ontucht met die minderjarigen relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarigen. De zich aldus voordoende, enkele omstandigheid dat, zoals ook is bewezenverklaard, die gedragingen zijn verricht in het bijzijn van die minderjarigen brengt evenwel niet mee dat die gedragingen kunnen worden aangemerkt als het plegen van ontucht met die minderjarigen, zoals bedoeld in de art. 247 en 249 Sr. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende, andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel terecht is voorgesteld. Opmerking verdient nog dat, gelet op de art. 239 en 240a Sr het vorenstaande niet meebrengt dat minderjarigen strafrechtelijke bescherming ontberen tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake is.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam,
opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 november 2004.