Uitspraak
8 oktober 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/129HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NATIONAL STARCH & CHEMICAL B.V.,
gevestigd te Zutphen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M. Ynzonides,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerster 2],
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek,
thans mr. M.H. van der Woude.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NSC - heeft bij exploot van 24 september 1999 verweersters in cassatie - verder ook te noemen: [verweerster 1] en [verweerster 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, kort samengevat en na vermeerdering van eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en [verweerster 2], ieder afzonderlijk en tezamen, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen ingevolge de met NSC gesloten overeenkomsten, rustende verbintenissen, althans dat zij bij de uitvoering van die overeenkomsten onrechtmatig jegens NSC hebben gehandeld, in verband waarmee zij jegens NSC hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hieruit voor NSC voortvloeiende schade en gehouden zijn NSC te vrijwaren voor vorderingen van derden die voortvloeien uit het toerekenbaar te kort schieten althans het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] en [verweerster 2];
- [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NSC van een bedrag van ƒ 86.215,-- (exclusief BTW) als vergoeding van de schade die NSC stelt reeds te hebben geleden in verband met de toerekenbare tekortkoming althans het onrechtmatig handelen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
- [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van verdere schade, nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
- [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk, dan wel ieder voor een gelijk deel te veroordelen, dan wel [verweerster 1] of [verweerster 2] te veroordelen in de kosten van het geding.
[Verweerster 1] en [verweerster 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [verweerster]) hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juli 2001 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft NSC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 7 januari 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft NSC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor NSC mede door mr. P.M. Veder, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van NSC heeft bij brief van 11 juni 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) NSC, eigenares van een industrieterrein (hierna: het perceel), gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], heeft vanaf 1979 tot 1993 op het perceel een fabriek voor smeltlijmen geëxploiteerd. Sinds 1993 heeft NSC haar activiteiten op het perceel gestaakt.
(ii) In 1996 heeft [verweerster] in opdracht van NSC de bedrijfsinventaris uit de fabriekshal verwijderd, waarbij enkele asbesthoudende golfplaten zijn afgevoerd.
(iii) Bij koopakte van 9 december 1997 is het perceel verkocht aan een projectontwikkelaar die voornemens was daarop woningbouw te ontwikkelen. NSC heeft zich verplicht de bodemverontreiniging te doen wegnemen.
(iv) In december 1997 heeft [A] B.V. (hierna: [A]) een bodemonderzoek verricht; zij heeft daarvan op 22 december 1997 een rapport uitgebracht. Daarin is van de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal geen melding gemaakt.
(v) NSC en [verweerster] hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot door [verweerster] te verrichten werkzaamheden. Volgens de opdrachtbevestiging, gedateerd 9 december 1997, hield het werk in: "het slopen, afvoeren en storten van de afkomende materialen van de bovengenoemde fabriekshallen, aanbouwen en opstallen incl. fundaties en kelders, verhardingen en bosschages binnen het hekwerk (...)".
(vi) Tijdens het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden is [verweerster] gestuit op asbesthoudend puin onder de betonvloer van een tot de fabriek behorend bijgebouw.
(vii) Medio januari 1998 heeft [verweerster] de klinkerverharding van het parkeerterrein verwijderd. Bij het verwijderen van die verharding is een puin/zandlaag vrijgekomen. [Verweerster] heeft NSC toen voorgesteld de laag te zeven en de zeefdoorslag over het terrein te verspreiden. NSC heeft [verweerster] daartoe opdracht gegeven. Op 19 januari 1998 is [verweerster] begonnen met het verwijderen van de laag; op 20, 21 en 22 januari 1998 is het materiaal met een zeefinstallatie - met maaswijdte 4,5 cm - gescheiden in grof materiaal en fijner materiaal. Het grof materiaal is op 23 januari 1998 afgevoerd naar de Veluwse Afval Recycling (VAR). In alle twintig vrachtwagens met puin die door [verweerster] aan de VAR zijn aangeboden, is door de VAR asbesthoudend materiaal aangetroffen. De VAR heeft op die grond alle ladingen afgekeurd (voor hergebruik).
(viii) De door [verweerster] verrichte werkzaamheden zijn uitsluitend met personeel van [verweerster] en niet onder directie van NSC of anderen uitgevoerd.
(ix) In mei 1998 is geconstateerd dat de bovengrond van het perceel over een groot oppervlak was verontreinigd met asbesthoudend materiaal.
(x) [A] heeft op 11 november 1998 een rapport uitgebracht, waarin de saneringskosten - afhankelijk van de te saneren oppervlakte - worden gesteld op circa ƒ 1.240.000,-- dan wel circa ƒ 650.000,--.
3.2 NSC acht [verweerster] aansprakelijk voor de schade die zij lijdt nu zij de in mei 1998 geconstateerde bodemverontreiniging moet wegnemen. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft NSC ten grondslag gelegd, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat [verweerster] haar had moeten waarschuwen voor de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag en voor de risico's van de gevolgde werkwijze (het zeven van de laag en het verspreiden van de zeefdoorval over het terrein). De rechtbank heeft de vordering van NSC afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 Het middel komt in de onderdelen 1-3 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat op [verweerster] geen waarschuwingsplicht rustte. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen. Het aantreffen van asbest-houdend puin onder het bijgebouw was reden voor [verweerster] om bij het aantreffen van puin onder het parkeerterrein rekening te houden met de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag. Het hof voegde hieraan toe dat dit ook gold voor NSC, die van het aantreffen van asbest onder het bijgebouw eveneens op de hoogte was (rov. 4.7). Het hof heeft vastgesteld dat de puin/zandlaag in aanwezigheid van [betrokkene 1], site-manager van NSC, [betrokkene 2], directeur van [verweerster], en de koper van het terrein is opengelegd om te bezien hoe diep deze stak, dat daarbij door geen van de aanwezigen asbest is waargenomen en dat de laag ook niet visueel is onderzocht op de aanwezigheid van asbest (rov. 4.10-4.11). Het hof heeft vervolgens overwogen dat NSC de toen door [verweerster] voorgestelde werkwijze (het zeven van de puin/zandlaag en het verspreiden van de zeefdoorval over het terrein) heeft aanvaard en [verweerster] opdracht heeft gegeven tot deze werkzaamheden, terwijl het (ook) voor NSC inzichtelijk moet zijn geweest dat, mocht zich asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag bevinden, de kleinere fractie daarvan als zeefdoorval bij het egaliseren verspreid zou kunnen raken over het terrein. Een waarschuwing van de kant van [verweerster] was naar het oordeel van het hof voor dat inzicht niet nodig en ook niet vereist (rov. 4.12). De schade is dan ook een gevolg van de door NSC aanvaarde werkwijze, aldus het hof, waarvan zij eenvoudig het risico had kunnen inzien (rov. 4.13). Naar het oordeel van het hof lag het na de vondst van asbest onder het bijgebouw op de weg van NSC, die zich reeds vóór de aanvang van de werkzaamheden van [verweerster] had voorzien van de deskundige bijstand van het milieuadviesbureau [A], om een verkennend onderzoek te entameren naar de aanwezigheid van asbest in de puin/zandlaag. NSC heeft echter nagelaten een dergelijk onderzoek te doen verrichten (rov. 4.15).
3.3.2 Het middel neemt - terecht - tot uitgangspunt dat voor een overeenkomst van aanneming geldt dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of behoort te kennen (HR 18 september 1998, C97/111, NJ 1998, 818). Anders dan het middel betoogt, heeft het hof echter deze regel niet miskend. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een op de aannemer rustende waarschuwingsplicht niet kan worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een opdrachtgeefster, NSC, die naar de - in cassatie onbestreden - vaststellingen van het hof
a) ten aanzien van de vondst van asbest onder het bijgebouw over dezelfde wetenschap beschikte als de aannemer [verweerster],
b) werd bijgestaan door een deskundige,
c) ondanks de onder a) bedoelde wetenschap heeft nagelaten onderzoek te doen verrichten naar de aanwezigheid van asbest in de puin/zandlaag, terwijl het entameren van een dergelijk onderzoek wel op haar weg lag, en
d) opdracht heeft gegeven aan [verweerster] tot het zeven van de laag en het verspreiden van de zeefdoorval, terwijl ook voor haar inzichtelijk moet zijn geweest dat daaraan - bij gebreke van het onder c) bedoelde onderzoek - risico's verbonden waren. 's Hofs oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de in de onderdelen 1-3 vervatte klachten geheel af.
3.4 De in de onderdelen 4-6 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NSC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.086,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 oktober 2004.