Uitspraak
9 juli 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/323HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. VERENIGING BERGERS BELANGEN,
gevestigd te Amersfoort,
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Eiseres 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [Eiseres 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [Eiseres 5],
gevestigd te [vestigingsplaats],
6. [Eiseres 6],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek,
thans mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
1. DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Verkeer en Waterstaat,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER IN CASSATIE,
advocaat: mr. H.A. Groen,
2. STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
3. VHD FACILITAIR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. VERZEKERINGSHULPDIENST HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaten: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en J. de Bie Leuveling Tjeenk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de bergers - hebben bij exploten van 1, 4 en 6 maart 2002 verweerders in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de Staat c.s., dan wel afzonderlijk te noemen: de Staat, de Stichting, VHD en de Holding - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage. De bergers hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd:
1. de Stichting (verweerster in cassatie sub 2) te gebieden het Aanbestedingsreglement 2002 van 18 oktober 2001 met onmiddellijke ingang in te (doen) trekken, respectievelijk de op grond daarvan geïnitieerde aanbestedingsprocedure 2002-2005 als-ook de gunning van één of meer rayons aan bergingsbedrijven met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en reeds genomen gunningsbesluiten in te (doen) trekken en ingetrokken te houden;
2. de Staat (verweerder in cassatie sub 1) te gebieden om, zo het systeem van Incident Management (hierna: IM) voor het hoofdwegennet wordt gehandhaafd, het selecteren en contracteren van bedrijven die zich bezighouden met de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet, onder haar verantwoordelijkheid en met onmiddellijke ingang opnieuw aan te besteden middels een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijk Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder middels toepassing van de Richtlijn Diensten, onder bepaling dat deze procedure en de daaropvolgende gunningen dienen te zijn afgerond uiterlijk op 1 december 2002, althans op een nader te bepalen datum;
3. de Stichting, VHD (verweerster in cassatie sub 3) en de Holding (verweerster in cassatie sub 4) te gebieden het (doen) verlenen van opdrachten tot (eerste) berging van personenauto's op het onderliggende wegennet te staken en gestaakt te houden met ingang van 1 december 2002, althans met ingang van een nader te bepalen datum;
4. de Staat te gebieden de opdracht voor de inrichting en exploitatie van een Centraal Meldpunt voor Incidenten (hierna: CMI) onder zijn verantwoordelijkheid met onmiddellijke ingang alsnog aan te besteden door middel van het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijke Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder middels toepassing van de Richtlijn Diensten, onder de bepaling dat deze procedure en de daarop volgende gunning dienen te zijn afgerond uiterlijk op 1 december 2002, althans op een nader te bepalen datum;
5. de Stichting, VHD en de Holding te gebieden om, ingeval de opdracht tot inrichting en exploitatie van een CMI niet aan hen wordt gegund, die inrichting en exploitatie met ingang van 1 december 2002, althans een nader te bepalen datum, te staken en gestaakt te houden;
6. de Staat en de Stichting te gebieden aan alle bergingsbedrijven, aan wie het Aanbestedingsreglement 2002 is toegezonden, althans aan alle bergingsbedrijven die de Stichting te kennen hebben gegeven op basis van het Aanbestedingsreglement 2002 te willen deelnemen aan het systeem van IM en die terzake een offerte aan haar hebben uitgebracht, in opvallend lettercorps en op papier met hun eigen briefhoofd een schriftelijke mededeling in de vorm van een gezamenlijke Bekendmaking toe te zenden op een zodanige wijze dat ieder van die bedrijven daarvan eenvoudig kennis kan nemen, met daarin, bij toewijzing van de vorderingen, de uitspraak van het te wijzen vonnis,
7. dit alles op straffe van een dwangsom, alsmede hoofdelijke veroordeling van gedaagden.
De Staat c.s. hebben de vordering bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 april 2002 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben de bergers spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 3 oktober 2002 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de bergers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 27 april 1999 de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld. De Beleidsregels hebben betrekking op een nieuw systeem van incident management (hierna ook: IM), waaronder volgens de Beleidsregels moet worden verstaan het geheel van maatregelen die beogen de weg zo snel mogelijk nadat een incident heeft plaatsgevonden, voor het verkeer vrij te maken. Het nieuwe systeem wordt hierdoor gekenmerkt dat de politie - terwijl zij voordien na een incident ter plaatse poolshoogte nam, de kentekens van de betrokken auto's controleerde en pas daarna het incident doorgaf aan de betrokken alarmcentrale - al voordat zij ter plaatse is, aan het Centraal Meldpunt voor Incidenten (hierna: CMI) doorgeeft dat zich een incident heeft voorgedaan, waarna het CMI ten behoeve van de eerste berging (dat wil zeggen het vrijmaken van de weg en het brengen van de auto's naar een veilige plaats) een berger inschakelt. Indien de eerste berging plaatsvindt met gebruikmaking van de hulpverleningsdekking in de WAM-polis van de betrokken personenauto, komen de kosten van de berging voor rekening van de WAM-verzekeraar van die auto. Het belang van de Staat bij het nieuwe systeem is hierin gelegen dat belemmeringen op het hoofdwegen- net sneller worden opgeheven. Door melding aan één - coördinerend - meldpunt kan bij incidenten waarbij meer auto's zijn betrokken, één berger worden ingeschakeld.
(ii) Op 2 juni 1999 hebben de Staat (Rijkswaterstaat; hierna ook: RWS), het Verbond van Verzekeraars en de Stichting een overeenkomst (hierna: het Convenant) gesloten met betrekking tot dit nieuwe systeem van incident management.
(iii) De Stichting is een samenwerkingsverband van acht alarmcentrales. Zij houdt zich in opdracht van WAM-verzekeraars bezig met de eerste berging op zowel het hoofdwegennet als het onderliggende wegennet. Zij heeft daartoe - met ontheffing van het kartelverbod door de NMa - werkzaamheden in het kader van de eerste berging van personenauto's gecoördineerd aanbesteed en bergingsopdrachten gegund voor een periode van drie jaar, te weten tot en met november 2002.
(iv) De inrichting en exploitatie van het CMI is voorlopig opgedragen aan VHD, één van de acht alarmcentrales die in de Stichting samenwerken.
(v) De Stichting heeft eind 2001 alle takel- en bergingsbedrijven in Nederland uitgenodigd een aanbieding te doen voor eerste bergingen in één of meer rayons in Nederland voor de periode van 1 december 2002 tot en met 30 november 2005, op basis van een aan hen gezonden Aanbestedingsreglement inzake de eerste berging van personenvoertuigen 2002 (hierna: het Aanbestedingsreglement). De gunning zou plaatsvinden vóór 1 april 2002.
3.2 De bergers hebben de Staat c.s. in kort geding gedagvaard en de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ingesteld, kort gezegd onder meer inhoudende een gebod aan de Stichting om het Aanbestedingsreglement met onmiddellijke ingang in te trekken, een gebod aan de Staat om tot een nieuwe aanbesteding voor de periode 2002-2005 over te gaan met inachtneming van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: de Richtlijn), alsmede een gebod aan de Staat om de inrichting en exploitatie van het CMI alsnog aan te besteden met inachtneming van de Richtlijn. De bergers hebben de vordering tot intrekking van het Aanbestedingsreglement gegrond op hun stelling dat het reglement geen zekerheid biedt voor de betaling van onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet. Aan de beide andere hiervoor genoemde vorderingen hebben de bergers ten grondslag gelegd dat op de Staat respectievelijk de provincie of de gemeente als eigenaar/beheerder van het hoofdwegennet respectievelijk het onderliggende wegennet de publiekrechtelijke verplichting rust om de gevolgen van incidenten op de wegen weg te nemen, dat derhalve zij - en niet de Stichting - opdracht moeten geven voor de eerste berging en voor de inrichting en exploitatie van een centraal meldpunt, en dat bij het aanbesteden van dergelijke overheidsopdrachten de regels van de Richtlijn dienen te worden inachtgenomen.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Op het door de bergers ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
3.3.1 Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of op de aanbesteding van de eerste berging van personenauto's de Richtlijn van toepassing is.
Ingevolge art. 3 lid 1 van de Richtlijn dienen de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheids-opdrachten voor dienstverlening de procedures toe te passen die zijn aangepast aan de bepalingen van de Richtlijn.
Art. 1 onder a van de Richtlijn bepaalt dat onder "overheidsopdrachten voor dienstverlening" worden verstaan: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds (...)".
Art. 1 onder b houdt in dat als "aanbestedende diensten" worden beschouwd: "de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen".
Vooropgesteld moet worden dat in cassatie niet aan de orde is of de Stichting heeft te gelden als aanbestedende dienst; tegen de vaststelling van het hof in rov. 7.7 dat dat punt geen bespreking behoeft, is immers geen klacht gericht. Het gaat in cassatie dus uitsluitend om de vraag of het de Staat is die de in art. 1 onder a van de Richtlijn bedoelde "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel" sluit - althans zou moeten sluiten - met de bergingsbedrijven.
3.3.2.1 Het onderdeel berust in de eerste plaats op het uitgangspunt dat de bergingsopdrachten worden gegeven door (of namens) de Staat. Vooropgesteld moet worden dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de samenwerkingsovereenkomsten die na aanbesteding worden gesloten met de bergingsbedrijven met het oog op hun latere inschakeling in concrete gevallen enerzijds en de later in concreto te geven bergingsopdrachten anderzijds. Voor het antwoord op de vraag wie de samenwerkingsovereenkomsten sluit en wie de concrete bergingsopdrachten geeft, is van belang hetgeen de Beleidsregels en het Convenant op die punten bepalen.
3.3.2.2 Bij de Beleidsregels - gepubliceerd in Staatscourant 89 van 11 mei 1999 - gaat het om "recht" in de zin van art. 79 RO. Beleidsregels regelen slechts de uitoefening van bevoegdheden door een bestuursorgaan; zij scheppen geen (nieuwe) bevoegdheden. Uit de regeling van de beleidsregels, zoals neergelegd in titel 4.3 (de art. 4.81-4.84) Awb, blijkt dat het bestuursorgaan (en dus niet de burger) aan een beleidsregel kan worden gehouden (vgl. HR 23 mei 2003, nr. C01/263, NJ 2003, 495).
De Beleidsregels bevatten onder meer de volgende bepaling:
"Artikel 4. Eerste berging
1. Een opdracht tot eerste berging van (...) een personenauto die zich op de weg bevindt in geval van een incident wordt namens de Rijkswaterstaat gegeven door een functionaris die behoort tot een regionaal politiekorps dan wel een functionaris die behoort tot het Korps landelijke politiediensten.
2. Het (...) CMI ontvangt de opdracht tot eerste berging en geleidt deze door naar een daarvoor in aanmerking komend bergingsbedrijf.
(...)
4. Bestuurders, houders en eigenaren van motorvoertuigen dienen zich in geval van een incident waarbij berging van het voertuig noodzakelijk is, te onthouden van het zelf rechtstreeks geven van opdracht aan een bergingsbedrijf tot eerste berging van hun motorvoertuig. Zij dienen in plaats daarvan zo mogelijk de politie in te schakelen dan wel een hulpverleningsdienst die in staat is adequate bergingshulp te verlenen."
De toelichting op de Beleidsregels houdt onder meer in:
"Bij IM staat centraal de verbetering van de meld- en inschakelingsprocedures. Terwijl tot nu toe de politie na een melding van een incident met een personenauto eerst poolshoogte ging nemen om te bezien of inschakeling van een berger daadwerkelijk noodzakelijk was, schakelt de meldkamer nu direct na ontvangst van de incidentmelding de berger in." (Stcrt. 1999, nr. 89, blz. 3)
"De Rijkswaterstaat heeft in het kader van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Stb. 1996, 645) een verantwoordelijkheid met betrekking tot het doelmatig en veilig gebruik van het hoofdwegennet.(...) Het verwijderen van voertuigen en lading van de weg baseert de Rijkswaterstaat echter op een privaatrechtelijke bevoegdheid als gevolg van een onrechtmatige daad gepleegd jegens de wegbeheerder." (Stcrt. 1999, nr. 89, blz. 4)
"In de praktijk bestaat er een landelijke regeling voor het bergen van personenauto's (...) op het hoofdwegennet. De regeling voor de personenauto's is een samenwerkingsverband met de politie, autoverzekeraars en de alarmeringsdiensten/verzekeraarshulpdiensten. Inschakeling van een bergings-bedrijf vindt plaats via het centraal meldpunt incident management (CMI). Elke verzekerde in Nederland heeft op basis van zijn verzekeringspolis zg. hulprechten hetgeen inhoudt dat zijn voertuig indien het na een ongeval niet meer verder kan rijden op kosten van de verzekering wordt weggesleept. Het merendeel van de bergingen van personenauto's zal derhalve (blijven) geschieden op basis van de hulprechten. De overige bergingen komen voor rekening van de Rijkswaterstaat die de kosten verhaalt op de eigenaar/houder van het betrokken voertuig." (Stcrt. 1999, nr. 89, blz. 3)
"Het centraal meldpunt incident management (CMI) maakt gebruik van de bestaande afspraken tussen verzekeraarshulpdiensten en bergingsbedrijven. Deze afspraken hebben betrekking op het verlenen van hulp aan verzekerde automobilisten op basis van de zg. hulprechten uit de verzekeringspolis. Deze hulpverlening zal in feite ongewijzigd voortgang vinden, zij het dat in het kader van incident management eerder een bergingsvoertuig ter plaatse zal zijn.
(...)
Deze bepaling [art. 4 lid 4] is geformuleerd als een gedragsregel (zonder strafsanctie) ten einde te voorkomen dat bij een incident meerdere bergingsvoertuigen verschijnen van verschillende opdrachtgevers. Dit wordt niet bevorderlijk geacht voor een snelle en doelmatige afhandeling van incidenten." (Stcrt. 1999, nr. 89, blz. 5)
"De eerste berging ten aanzien van personenauto's wordt zoveel mogelijk ingebed in het vigerende hulpverleningssysteem dat verzekeraars en alarmeringsdiensten/verzekeraarshulpdiensten hun klanten bieden. Indien een personenauto na een ongeval niet meer in staat is om de reis te vervolgen, wordt het voertuig op basis van de hulprechten (hulpverleningsdekking) uit de verzekeringspolis gratis weggesleept. Deze dienstverlening blijft in feite ongewijzigd door de afspraken die de Rijkswaterstaat heeft gemaakt met het Verbond van Verzekeraars. Formeel is er sprake van incident management maar in de praktijk merkt de verzekerde automobilist daar niets van. Anders is het bij onverzekerde voertuigen en buitenlandse voertuigen. De eigenaar/houder van een dergelijk voertuig kan door Rijkswaterstaat worden aangesproken om de bergingskosten te voldoen." (Stcrt. 1999, nr. 89, blz. 7)
3.3.2.3 Het Convenant, waarin de Stichting wordt aangeduid als IMN, bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 2. Voorwerp van de overeenkomst
1. IMN draagt, in samenspraak met de RWS en het Verbond, de zorg voor de inrichting en exploitatie van het Centraal Meldpunt Incident Management (CMI). Het CMI fungeert, indien sprake is van incidenten met personenauto's, als alarmcentrale terzake de inschakeling van bergingsbedrijven ten behoeve van de eerste berging. (...)
2. IMN is bevoegd het CMI in eigen beheer in te richten en operationeel te houden dan wel dit uit te besteden aan een derde partij. (...)"
"Artikel 4. Volmachten
1. Conform artikel 2 lid 2 is IMN bevoegd om het CMI in eigen beheer in te richten en operationeel te houden. In dat geval verleent de RWS door middel van deze overeenkomst een bijzondere volmacht aan IMN om, in geval van een daartoe strekkende melding door de politie, één of meer bergingsbedrijven in te schakelen en deze namens de RWS de opdracht te geven om de eerste berging uit te voeren. (...)"
"Artikel 5. Door het Centraal Meldpunt IM in te schakelen bergers.
1. IMN is, ongeacht of sprake is van uitbesteding conform artikel 2 lid 2, verantwoordelijk voor het aanwijzen van mogelijk door het CMI in te schakelen bergers. Deze aanwijzing gebeurt aan de hand van een door IMN gevolgde aanbestedingsprocedure per geografisch rayon.
(...)
3. IMN verplicht zich om na het doorlopen van de in lid 1 genoemde aanbestedingsprocedure in een bepaald geografisch rayon zowel het CMI als de betreffende regionale directie van de RWS schriftelijk in te lichten over de uitkomst daarvan. Dit betreft in ieder geval een beschrijving van het geografische rayon (Rijksweg en wegvak), de naam van het geselecteerde bergingsbedrijf alsmede het uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende tarief voor de eerste berging en het tarief voor vergeefse ritten."
"Artikel 6. Tarieven
1. Indien sprake is van een verzekerd voorval, dan zal het CMI (...) er voor zorg dragen dat het desbetreffende bergingsbedrijf de rekening voor de eerste berging rechtstreeks declareert bij de WAM-verzekeraar van de personenauto en/of diens alarmcentrale.
2. Indien sprake is van een onverzekerd voorval of vergeefse rit, zal het CMI (...) de facturen van bergingsbedrijven inzake de eerste berging voldoen ten behoeve van de betreffende regionale directies van de RWS. Op het moment van betaling daarvan ontstaat een vordering van het CMI op de desbetreffende regionale directie van de RWS ten belope van het door het CMI betaalde bedrag. (...)"
3.3.2.4 De door de Beleidsregels en het Convenant getroffen regeling komt op het volgende neer.
RWS is beheerder van het hoofdwegennet en heeft in die hoedanigheid incident management ingevoerd. Het in dat verband te voeren beleid is neergelegd in de Beleidsregels. Wat betreft de eerste berging van personenauto's is er sprake van samenwerking met de Stichting en het Verbond van Verzekeraars. In het daartoe gesloten Convenant heeft RWS met de Stichting en het Verbond afspraken gemaakt over de inrichting en exploitatie van het CMI. Het Convenant houdt voorts (in art. 5) in dat de Stichting bergingsbedrijven selecteert en daarmee - met inachtneming van het aanbestedingsreglement van de Stichting - samenwerkingsovereenkomsten sluit. In de Beleidsregels is (in art. 4 lid 1) bepaald dat, wanneer zich een incident voordoet, de politie namens RWS een opdracht tot eerste berging geeft aan het CMI, dat die opdracht doorgeleidt naar een bergingsbedrijf. Tegen de achtergrond van de regeling zoals neergelegd in de Beleidsregels en het Convenant moet deze bepaling aldus worden begrepen dat de politie (namens RWS) een melding doet aan het CMI, dat vervolgens een bergingsopdracht geeft aan een bergingsbedrijf waarmee tevoren door de Stichting een samenwerkingsovereenkomst is gesloten.
Met het systeem van incident management zoals dat in de Beleidsregels is neergelegd, is beoogd aan te sluiten bij de in Nederland bestaande praktijk, waarin sinds jaar en dag het wegslepen van personenauto's geschiedt in opdracht en voor rekening van verzekeringsmaatschappijen. Ook onder het regime van incident management geschiedt het wegslepen in opdracht en voor rekening van de verzekeringsmaatschappijen. Wel bestaat er in zoverre een verschil dat in het systeem van incident management het de bedoeling is dat de bergingsopdracht afkomstig is van het CMI, dat op zijn beurt afgaat op een melding van de politie. Zoals tot uiting komt in het hiervoor genoemde art. 4 lid 4 van de Beleidsregels is - met het oog op een snelle afhandeling van incidenten - beoogd dat de bergingsopdrachten worden gegeven door één centraal meldpunt en niet door particulieren.
Ten aanzien van de melding die door de politie wordt gedaan, is van belang dat in het systeem van incident management de politie onmiddellijk nadat zij op de hoogte is gesteld van een incident, dit incident doorgeeft aan het CMI, terwijl vóór het systeem van incident management de politie alvorens het incident door te geven aan een alarmcentrale eerst ter plaatse poolshoogte ging nemen, onder meer om de kentekens van de betrokken auto's te controleren. Een uitvloeisel van het nieuwe systeem is dat de politie een melding doet aan het CMI ook ten aanzien van auto's die, naar later blijkt, niet onder een hulpverleningsdekking vallen. Ingevolge art. 6 lid 2 van het Convenant wordt in een dergelijk geval de berger betaald door het CMI en worden de kosten daarna in rekening gebracht bij RWS.
Het voorgaande brengt mee dat het onderdeel, voorzover het betoogt dat de Richtlijn van toepassing is omdat de Staat de bergingsopdrachten geeft dan wel de samenwerkingsovereenkomsten met de bergers sluit, faalt.
3.3.2.5 Het onderdeel strekt kennelijk voorts ten betoge dat de Richtlijn van toepassing is omdat het de Staat is die de bergingsopdrachten zou moeten geven dan wel de samenwerkingsovereenkomsten met de bergers zou moeten sluiten. Het onderdeel voert daartoe, samengevat, aan (i) dat het bij de bergingsopdrachten gaat om een niet-overdraagbare overheidstaak, (ii) dat de Staat in elk geval opdrachtgever zou moeten zijn ten aanzien van de bergingsopdrachten die niet onder een verzekering vallen en (iii) dat een functionele uitleg van de in de Richtlijn voorkomende begrippen meebrengt dat de Richtlijn van toepassing is.
Het onder (i) weergegeven argument faalt. Vooropgesteld moet worden dat de verplichting om het voertuig van de openbare weg te verwijderen primair rust op de automobilist, die op grond van art. 6:162 BW jegens de wegbeheerder gehouden is terstond een einde te maken aan de inbreuk die de gestrande auto maakt op het eigendomsrecht van de wegbeheerder (vgl. HR 7 mei 1982, nr. 11833, NJ 1983, 478). Wanneer de automobilist - al dan niet door tussenkomst van zijn verzekeraar - aan deze verplichting voldoet, rest er in zoverre geen taak meer voor de wegbeheerder. Daarbij verdient opmerking dat op zichzelf juist is dat het beheer van het hoofdwegennet behoort tot de taak van de Staat en dat die beheerstaak als zodanig niet overdraagbaar is. Dit betekent echter niet dat het de Staat niet vrij zou staan bepaalde werkzaamheden die in het kader van die beheerstaak vereist zijn, aan derden - zoals in het onderhavige geval de verzekeraars - over te laten.
Ook het onder (ii) vermelde argument moet worden verworpen. Zoals in het hiervoor overwogene reeds aan de orde kwam, is het in het systeem van incident management denkbaar dat, nu de politie zonder voorafgaand onderzoek naar de kentekens van de betrokken auto's het incident onmiddellijk doorgeeft aan het CMI, de bergingsopdracht (ook) betrekking heeft op niet-verzekerde auto's. In dat geval worden de bergers betaald door het CMI en worden de bergingskosten vervolgens door het CMI in rekening gebracht bij RWS, die de kosten daarna kan verhalen op de eigenaar/houder van het voertuig. In aanmerking genomen dat het de Staat vrijstaat werkzaamheden die in het kader van zijn beheerstaak vereist zijn, over te laten aan derden, betekent - anders dan het onderdeel betoogt - de enkele omstandigheid dat de Staat jegens het CMI instaat voor vergoeding van de bergingskosten die niet onder een verzekering vallen, niet dat de Staat opdrachtgever zou moeten zijn. In dit verband verdient aantekening dat het merendeel van de bergingen door de verzekeraars wordt vergoed en dat slechts in een beperkt aantal gevallen de Staat de bergingskosten voor zijn rekening neemt.
Bij de beoordeling van het onder (iii) genoemde argument moet worden vooropgesteld dat, naar hiervoor in 3.3.1 werd overwogen, in cassatie niet aan de orde is of de Stichting moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn, zodat het uitsluitend gaat om de functionele uitleg van de begrippen "Staat" en "overheidsopdracht".
Met betrekking tot het begrip "Staat" heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) het volgende overwogen:
"10. Luidens art. 1 sub b van de richtlijn worden onder "aanbestedende diensten" verstaan: de Staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd.
11. Voor de toepassing van deze bepaling moet aan het begrip "staat" een functionele uitlegging worden gegeven. Het doel van de richtlijn - de verwezenlijking van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken - zou immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.
12. Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling en taak bij wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht te behoren tot de staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien het er formeel geen deel van uitmaakt."(HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes), Jurisprudentie 1988, p. 4635, NJ 1991, 104)
Met betrekking tot het begrip "overheidsopdracht" heeft het HvJEG als volgt overwogen:
"42. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van richtlijn 93/37 van toepassing blijven op een project dat moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn, wanneer de aanbestedende dienst vóór de voltooiing van het werk de in het kader van een aanbesteding op hem rustende rechten en verplichtingen overdraagt aan een onderneming die zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijn is.
43. Dienaangaande volgt uit artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dat een overeenkomst die voldoet aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden haar karakter van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan verliezen, wanneer de rechten en verplichtingen van de aanbestedende dienst worden overgedragen aan een onderneming die geen aanbestedende dienst is. De doelstelling van richtlijn 93/37, te weten de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zou immers in gevaar komen wanneer de toepassing van het stelsel van de richtlijn reeds kon worden uitgesloten door de rechten en verplichtingen die in het kader van een aanbesteding op de aanbestedende dienst rusten, over te dragen aan een onderneming die niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden.
44. Dit zou slechts anders zijn indien werd aangetoond, dat het betrokken project van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van de betrokken onderneming viel en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door de aanbestedende dienst werden geplaatst voor rekening van deze onderneming." (HvJEG 15 januari 1998, zaak C-44/96 (Mannesmann), Jurisprudentie 1998, p. I-73)
Bij de beantwoording van de vraag of de Staat, ook al is die in feite geen opdrachtgever van bepaalde activiteiten, niettemin zou moeten gelden als aanbestedende dienst ter zake van een overheidsopdracht, wordt vooropgesteld dat de Richtlijn dienaangaande geen voorschriften inhoudt. De Richtlijn houdt geen regels in waaruit voortvloeit dat de Staat bepaalde activiteiten, die op zichzelf genomen tot zijn publiekrechtelijke taak behoren, niet zou mogen overlaten aan andere, niet tot de overheid behorende organisaties. Niettemin zal blijkens de zojuist vermelde arresten van het HvJEG, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, ter verzekering van de nuttige werking van de Richtlijn een functionele uitleg moeten worden gegeven aan de in de Richtlijn gehanteerde begrippen.
Naar uit eerstgenoemd arrest van het HvJEG volgt, houdt een functionele uitleg van het begrip "Staat" in dat een lichaam waarvan de samenstelling en de taak bij wet zijn geregeld en dat van de overheid afhankelijk is, wordt geacht tot de Staat te behoren, ook indien het formeel geen deel ervan uitmaakt. De hiervoor in 3.3.2.2. en 3.3.2.3 aangehaalde passages uit de Beleidsregels en het Convenant en de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat met betrekking tot de onderhavige aanbesteding door de Stichting zich geen van de door het HvJEG bedoelde omstandigheden voordoet, die aanleiding zouden kunnen geven tot een zodanige uitleg van het begrip "Staat" dat de Stichting geacht moet worden daartoe te behoren. Derhalve faalt het onderdeel voorzover het bedoelt te klagen dat het hof de Stichting ten onrechte niet als behorend tot de Staat heeft aangemerkt.
Voorzover het onderdeel wil betogen dat de op de eerste berging betrekking hebbende samenwerkingsovereenkomsten, ook al zijn zij gesloten door de Stichting, niettemin moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten in de zin van de Richtlijn, faalt het eveneens. Uit het hiervoor genoemde arrest Mannesmann volgt dat een overheidsopdracht deze hoedanigheid niet verliest doordat de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien, worden overgedragen aan een onderneming die niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst. Uit het arrest vloeit echter niet voort dat indien een onderneming die geen aanbestedende dienst is een overeenkomst sluit, deze desondanks moet worden beschouwd als een overheidsopdracht, reeds omdat het onderwerp van de overeenkomst enig verband houdt met een publiekrechtelijke taak.
Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof dat de Richtlijn niet van toepassing is, naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
Onderdeel I stuit op het voorgaande in zijn geheel af.
3.4 Onderdeel 2 heeft betrekking op de vordering van de bergers tot intrekking van het Aanbestedingsreglement op de grond dat het reglement geen zekerheid biedt voor de betaling van onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet en dat zij daardoor schade dreigen te lijden. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen en het hof heeft (in rov. 8) de daartegen gerichte grief van de bergers verworpen. Het hof achtte onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het Aanbestedingsreglement zoveel onzekerheid biedt dat het ten opzichte van de bergers onrechtmatig is en daarom zou moeten worden ingetrokken. Het hof overwoog in dit verband dat het de bij pleidooi ingenomen stellingen van de bergers aldus begrijpt dat overeenstemming is bereikt, of op zijn minst wordt gezocht, over financiering door de lagere overheden van onverzekerde en loze ritten. Het hof heeft met deze overweging kennelijk bedoeld dat, indien een oplossing niet reeds is gevonden, in ieder geval niet is uitgesloten dat deze alsnog wordt bereikt en dat onder deze omstandigheden een in kort geding te treffen voorziening niet aangewezen is. Anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel, in het licht van de door de bergers aangevoerde stellingen, niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve.
3.5 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 9, waarin het hof met betrekking tot de vordering van de bergers strekkende tot een gebod aan de Staat alsnog de opdracht tot inrichting en exploitatie van het CMI met inachtneming van de Richtlijn aan te besteden, heeft overwogen dat voldoende (spoedeisend) belang bij deze vordering ontbreekt. Onderdeel 3 bevat geen klacht tegen het oordeel dat voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Reeds daarom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de bergers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris, en tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting, VHD en de Holding begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.