Uitspraak
5 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/188HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Petrus Johannes Eduard Maria NUITEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Oosterhout (N-Br.),
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. MERWEDE KANTOREN B.V.,
3. VAN BAERLESTRAAT INVESTMENTS B.V.,
4. VAVA INVESTMENTS B.V.
allen wonende of gevestigd te [plaats],
VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eisers,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
De besloten vennootschap [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] - verder te noemen: Gevelbouw - heeft bij exploot van 24 juni 1999, hersteld bij exploot van 30 juni 1999, verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet zulks toelaat, [verweerder] c.s. hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan Gevelbouw te voldoen de overeengekomen boete van 10% van de koopsom, welke boete ƒ 2.500.000,-- bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 22 mei 1999 tot aan de dag der algehele voldoening. Na wijziging van eis heeft Gevelbouw subsidiair de veroordeling van ieder van [verweerder] c.s. gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 625.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie - zakelijk weergegeven - primair een bevel gevorderd tot voortzetting van de onderhandelingen met [verweerder] c.s. om te komen tot overdracht van de aandelen in Dimplex Holding B.V., dan wel tot overdracht van het bedrijfsterrein, en subsidiair, voor het geval de aandelen in Dimplex Holding B.V. en/of het bedrijfsterrein reeds aan een derde zijn verkocht, de curator te veroordelen tot vergoeding aan hen van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Gevelbouw heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
Nadat Gevelbouw haar naam had gewijzigd in [A] B.V. en zij in staat van faillissement was verklaard, heeft thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - de procedure in conventie overgenomen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 2000 - voor zover in cassatie van belang - in conventie ieder van [verweerder] c.s. veroordeeld aan de curator een bedrag van ƒ 625.000,-- te voldoen, in reconventie de primaire vordering afgewezen, en het geding voor het overige geschorst.
Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 14 maart 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen vernietigd, het vonnis voor het overige bekrachtigd, de zaak naar de rechtbank te Amsterdam verwezen ter verdere afdoening in reconventie, zodra de schorsing op de voet van art. 29 F. is opgeheven en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van de curator afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.10. Samengevat gaat het om het volgende.
(i) Op 11 november 1998 hebben Gevelbouw, vertegenwoordigd door haar bestuurster [C] B.V. (hierna ook: DVRG), enerzijds en [verweerder] c.s. anderzijds een "sale and lease back"-overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield onder meer in dat Gevelbouw haar aandelen in Dimplex Holding B.V. verkocht aan ieder van [verweerder] c.s. voor een vierde deel, tegen een koopsom van - kort gezegd - ƒ 25.000.000,--. Levering zou plaatsvinden op 15 januari 1999.
(ii) Dimplex Holding B.V. was enig aandeelhoudster van Dimplex Vastgoed B.V.; laatstgenoemde vennootschap was eigenares van het bedrijfscomplex "Linge I" te Gorinchem (hierna: het bedrijfsterrein). Met ingang van de datum van levering zou het bedrijfsterrein aan Gevelbouw worden verhuurd tegen een huurprijs van ƒ 2.700.000,-- exclusief BTW per jaar.
(iii) Op 1 december 1998 heeft ABN AMRO Bank N.V. een bankgarantie afgegeven ten bedrage van maximaal ƒ 2.500.000,-- ter verzekering van de nakoming door [verweerder] c.s. van hun verplichtingen jegens Gevelbouw.
(iv) Daarna zijn DVRG en [verweerder] c.s. overeengekomen dat DVRG zou zorgdragen voor een zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Gevelbouw als huurster. Voorts is overeengekomen dat de leveringsdatum werd verplaatst van 15 januari 1999 naar 15 februari 1999. Deze afspraken zijn door [betrokkene 1] bij brief van 9 december 1998 aan de betrokken partijen bevestigd.
(v) [Verweerder] c.s. hebben de aandelen niet afgenomen en de koopprijs niet aan Gevelbouw voldaan. Op 7 mei 1999 heeft Gevelbouw [verweerder] c.s. op de in de overeenkomst voorgeschreven wijze in gebreke gesteld en hen gesommeerd alsnog na te komen. [Verweerder] c.s. hebben aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
(vi) [Verweerder] c.s. hebben op 10 mei 1999 op hun beurt Gevelbouw - voorzover nodig - in gebreke gesteld en haar gesommeerd alsnog binnen acht dagen te voldoen aan een aantal van haar verplichtingen uit de overeenkomst, alsmede de ingebrekestelling van 7 mei 1999 in te trekken. Gevelbouw heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.
(vii) Bij brief van 17 mei 1999 aan [verweerder] c.s. heeft Gevelbouw de overeenkomst ontbonden. Tevens heeft zij [verweerder] c.s. gesommeerd binnen vier dagen de overeengekomen boete van 10% van de koopprijs te voldoen. [Verweerder] c.s. zijn niet tot betaling overgegaan.
3.2 Gevelbouw heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. niet aan hun verplichting tot afname van de aandelen en betaling van de koopprijs hebben voldaan. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd; daarbij hebben zij primair aangevoerd dat geen reële en perfecte overeenkomst is totstandgekomen. Vervolgens hebben zij in reconventie - zakelijk weergegeven - een bevel gevorderd tot voortzetting van de onderhandelingen met [verweerder] c.s. om te komen tot overdracht van de aandelen in Dimplex Holding B.V.
Nadat Gevelbouw, wier naam was gewijzigd in [A] B.V., was gefailleerd, heeft de curator de procedure in conventie overgenomen. De rechtbank heeft - voorzover in cassatie van belang - in conventie ieder van [verweerder] c.s. veroordeeld aan de curator een bedrag van ƒ 625.000,-- te voldoen. In reconventie werd de primaire vordering afgewezen en werd het geding voor het overige geschorst. Op het door [verweerder] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank - voorzover in conventie gewezen - vernietigd, de vordering van de curator afgewezen en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe in rov. 4.6 onder meer het volgende:
"Grief IV behelst dat door de nadere overeenkomst niet alleen de leveringsdatum maar ook de uiterste datum voor het boekenonderzoek één maand is verlaat. Gevelbouw en DVRG hebben te weinig informatie verstrekt om dit boekenonderzoek te kunnen verrichten, waardoor Gevelbouw in verzuim is gekomen.
Volgens de curator is alleen de datum voor de levering gewijzigd, maar zijn de data voor het boekenonderzoek en de keus voor de eventuele levering van het pand ongewijzigd gebleven.
In meergenoemde brief van [betrokkene 1] wordt niet gerept van de laatste twee data. Dan is de vraag wat partijen gelet op de omstandigheden in dit geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het uitstel van de levering is met name ingegeven door de problemen die [verweerder] c.s. ondervonden bij de financiering van de koopsom. Om financiering te verkrijgen dienden [verweerder] c.s. meer zekerheid te hebben alsmede te beschikken over voldoende gegevens, waartoe een boekenonderzoek noodzakelijk was. Tegen die achtergrond is het vermoeden gerechtvaardigd dat niet alleen de leveringsdatum is gewijzigd door de nadere overeenkomst, maar ook de daarmee samenhangende data voor het boekenonderzoek en de keus ten aanzien van de levering. Nu de curator geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat het de bedoeling was dat de laatste data werden gehandhaafd, staat tussen partijen vast dat ook de data voor boekenonderzoek en keuze ten aanzien van de levering één maand zijn verlaat."
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 - dat in een aantal onderdelen uiteenvalt - klaagt dat het hof door een onjuiste dan wel onbegrijpelijke voorstelling van de feiten buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of zijn beslissingen onbegrijpelijk althans niet toereikend heeft gemotiveerd. De in de onderdelen 1.a, 1.b.i, 1.b.ii en 1.c aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3-2.12 en 2.14-2.15.
4.2.1 Onderdeel 2 komt met een aantal klachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de nadere overeenkomst van 9 december 1998 niet slechts inhield dat de leveringsdatum werd verplaatst van 15 januari 1999 naar 15 februari 1999, maar ook dat de uiterste datum voor het boekenonderzoek een maand werd verschoven. Onderdeel 2.2.1 klaagt - evenals onderdeel 1.b.iii - dat het hof zijn beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op de overweging dat het leveringsuitstel met name was ingegeven door de financieringsproblemen van [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. om financiering te verkrijgen moesten beschikken over voldoende gegevens, waartoe een boekenonderzoek noodzakelijk was, en dat tegen die achtergrond het vermoeden gerechtvaardigd was dat niet alleen de leveringsdatum maar ook - onder meer - de datum van het boekenonderzoek werd gewijzigd. Volgens onderdeel 1.b.iii was het boekenonderzoek niet bedoeld om financiering te verkrijgen.
4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten is van belang art. 5 van de overeenkomst van 11 november 1998, welk artikel onder meer het volgende inhoudt:
"2. Door de adviseur van Koper, Paardekoper & Hoffmann zal een boekenonderzoek worden verricht betreffende de Vennootschap en de Dochter-maatschappij en wel uiterlijk op 10 januari 1999.
3. Indien uit dat onderzoek feiten of omstandigheden naar voren komen welke, indien hij ze had gekend, koper aanleiding hadden kunnen geven de Aandelen niet of niet voor de in deze akte gemelde koopprijs te kopen - zulks naar het uitsluitend inzicht van de koper - heeft koper het recht het registergoed te kopen voor een prijs van f 25.000.000 gulden kosten koper. De levering (...) van het registergoed zal op 15 januari 1999 plaatsvinden en overigens zal het bepaalde in deze akte met betrekking tot het registergoed mutatis mutandis van toepassing zijn. Indien koper van zijn recht gebruik maakt, hetgeen hij tot uiterlijk 11 januari 1999 kan doen, staat verkoper er voor in dat de dochtermaatschappij die overeenkomst zal aangaan onder gelijktijdige ontbinding van de koopovereenkomst van de aandelen."
Nu het boekenonderzoek waarop [verweerder] c.s. blijkens art. 5 aanspraak konden maken, was gericht op feiten of omstandigheden die aanleiding konden geven de aandelen niet of niet voor de in de akte vermelde koopprijs te kopen en uit het arrest van het hof niet valt op te maken hoe het hof tot de conclusie is gekomen dat het boekenonderzoek noodzakelijk was voor het verkrijgen van financiering, zijn de klachten terecht voorgesteld. In aanmerking genomen dat het oordeel van het hof omtrent het boekenonderzoek dragend is voor zijn beslissing dat [verweerder] c.s. niet in verzuim zijn - en dat sprake was van verzuim aan de zijde van Gevelbouw - kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Dit betekent dat de overige klachten van onderdeel 2 en onderdeel 3 geen behandeling behoeven.
5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
5.1 Nu blijkens het onder 4 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
Onderdeel 1 - dat in vier onderdelen uiteenvalt - is gericht tegen rov. 4.4 van het hof, welke overweging als volgt luidt:
"Met grief III betogen [verweerder] c.s. dat zij op 11 november 1998 - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in rov. 5.2 - slechts een conceptovereenkomst hebben ondertekend. Het hof acht hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen juist, het neemt het oordeel van de rechtbank over en maakt dit tot het zijne. De feiten die [verweerder] c.s. dienaangaande nog hebben gesteld (memorie van grieven 12-16) werpen geen nieuw of ander licht op de zaak en nu bovendien uit de van de overeenkomst opgemaakte akte zelf niet blijkt dat dit nog slechts een concept betrof en evenmin blijkt van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat [verweerder] c.s. hadden kunnen en mogen begrijpen dat het hier nog slechts om een concept ging, faalt deze grief.
Daaraan kan niet afdoen dat [verweerder] c.s. en Gevelbouw op 9 december 1999 (de Hoge Raad leest: 1998) nog een aanvullende overeenkomst hebben gesloten."
Onderdeel 1.a klaagt onder meer dat het hof essentiële stellingen van [verweerder] c.s. niet in zijn afweging heeft betrokken. Het onderdeel wijst erop dat door [verweerder] c.s. in de toelichting op grief III is betoogd dat een door [verweerder] c.s. gemaakt voorbehoud ten aanzien van de financiële gegoedheid van de toekomstige huurster, Gevelbouw, een wezenlijk onderdeel vormde van de door partijen gemaakte afspraken. Nu uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof deze - essentiële - stelling van [verweerder] c.s. in zijn beoordeling heeft betrokken, is de klacht terecht voorgesteld. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven derhalve geen behandeling.
5.2 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van de curator begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het voorwaardelijk incidentele beroep:
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 68.07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 maart 2004.