Uitspraak
28 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C99/248HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
de stichting STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN SENA, gevestigd te Hilversum,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. T. Cohen Jehoram,
t e g e n
de stichting NEDERLANDSE OMROEP STICHTING NOS, gevestigd te Hilversum,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. De loop van het geding tot dusver
De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 9 juni 2000, nr. C 99/248, NJ 2001, 569, voor een samenvatting van het geding in feitelijke instanties en het geding in cassatie tussen eiseres tot cassatie - verder te noemen: SENA - en verweerster in cassatie - verder te noemen: de NOS - tot aan dat arrest.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest onderdeel 2 van het middel behandeld en naar aanleiding daarvan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: het HvJEG) de volgende vragen van uitleg voorgelegd:
"(I) Is het in art. 8 lid 2 van Pro de Richtlijn gebezigde begrip "billijke vergoeding" een communautair begrip dat in alle lidstaten van de Europese Gemeenschap op dezelfde wijze moet worden uitgelegd en toegepast?
(II) Zo ja:
(a) naar welke maatstaven dient de hoogte van de billijke vergoeding te worden vastgesteld?
(b) dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van vergoedingen die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn in de desbetreffende lidstaat tussen de betrokken organisaties overeengekomen of gebruikelijk waren?
(c) moet of mag rekening worden gehouden met bij de totstandkoming van de nationale wet ter implementatie van de Richtlijn bij belanghebbenden ten aanzien van de hoogte van de vergoeding gewekte verwachtingen?
(d) dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van vergoedingen die op grond van muziek-auteursrecht worden betaald ter zake van uitzendingen door omroeporganisaties?
(e) moet de vergoeding worden gerelateerd aan het potentiële bereik aan luisteraars of kijkers, of aan het werkelijke aantal luisteraars of kijkers, dan wel deels aan eerstbedoeld bereik en deels aan laatstbedoeld bereik, en in dit laatste geval: in welke verhouding?
(III) Indien het antwoord op vraag (I) ontkennend luidt, betekent dit dan dat de lidstaten volledig vrij zijn in het vaststellen van de maatstaven waarnaar de hoogte van de billijke vergoeding moet worden vastgesteld? Of kent die vrijheid bepaalde grenzen, en zo ja, welke zijn die grenzen?"
Bij het arrest van 6 februari 2003, zaak C-245/00, heeft het HvJEG, oordelend dat de Hoge Raad met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of het begrip billijke vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd en in elk van die staten aan de hand van dezelfde criteria moet worden toegepast, en dat de Hoge Raad met zijn tweede en derde vraag in wezen wenst te vernemen welke criteria moeten worden toegepast om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en binnen welke grenzen de lidstaten bij de vaststelling van deze criteria moeten blijven, voor recht verklaard:
"1. Het begrip billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, moet in alle lidstaten uniform worden uitgelegd en in dier voege worden toegepast dat elke lidstaat op zijn grondgebied de meest relevante criteria vaststelt om er binnen de door het gemeenschapsrecht en met name door deze richtlijn gestelde grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt geëerbiedigd.
2. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verzet zich niet tegen een model voor de berekening van de billijke vergoeding van uitvoerende kunstenaars of producenten dat variabele en vaste factoren bevat, zoals het aantal uren dat fonogrammen worden uitgezonden, de kijk- en luisterdichtheden van de door de omroeporganisatie vertegenwoordigde radio- en televisieomroepen, de bij overeenkomst vastgestelde tarieven op het gebied van de rechten voor uitvoering en uitzending van door het auteursrecht beschermde muziekwerken, de tarieven die de publieke omroepen in de buurlanden van de betrokken lidstaat toepassen en de door de commerciële omroepen betaalde bedragen, voorzover met dit model een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden en het model niet in strijd is met enig beginsel van het gemeenschapsrecht."
Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk nader toegelicht.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.
2. Verdere beoordeling van het middel
2.1 De onderdelen 2.1-2.4 richten zich tegen de uitleg die het hof in de rov. 14 en 24 van zijn arrest heeft gegeven aan het begrip 'billijke vergoeding' in art. 8 lid 2 van Pro richtlijn 92/100/EEG (verder ook: de Richtlijn). Kort weergegeven heeft het hof dienaangaande in rov. 14 overwogen dat de aanspraak op een billijke vergoeding is geharmoniseerd, doch dat vooralsnog geen harmonisatie is nagestreefd van de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld. De consequentie hiervan is dat de wijze waarop de billijke vergoeding wordt bepaald, per staat uiteen mag en kan lopen, aldus nog steeds het hof, dat in rov. 24 voorts overwoog dat het gevolg van zijn opvatting is dat de billijke vergoeding die omroepen aan producenten en uitvoerende kunstenaars verschuldigd zijn, per land kan verschillen vanwege de mogelijkerwijze per land verschillende onderlinge verhoudingen. Dit is de consequentie van het feit dat in de Richtlijn is gekozen voor het begrip 'billijke vergoeding' en de Richtlijn klaarblijkelijk niet bedoeld is om de hoogte van de billijke vergoeding in de lidstaten te harmoniseren, aldus nog steeds het hof.
2.2 Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan, kort weergegeven, dat het begrip billijke vergoeding een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is, dat in de lidstaten uniform moet worden geïnterpreteerd. Daarmee is onverenigbaar de uitleg die het hof in rov. 14 van zijn arrest aan de Richtlijn heeft gegeven, namelijk dat de nationale wetgevers de vrijheid zouden hebben om aan de Richtlijn een zodanige uitleg en/of uitvoering te geven, dat daardoor 'billijke vergoedingen' op een aanzienlijk lager niveau zouden uitkomen dan strookt met de overigens voor die vergoedingen in aanmerking te nemen parameters.
Voor zover het onderdeel op het uitgangspunt is gebaseerd dat het hof niet van oordeel zou zijn dat het begrip billijke vergoeding een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is dat in de lidstaten uniform moet worden geïnterpreteerd, mist het feitelijke grondslag. Blijkens de zojuist samengevat weergegeven overwegingen van het hof is dit college van dezelfde rechtsopvatting uitgegaan. Ook de klacht dat het hof de Richtlijn zou hebben uitgelegd of toegepast in die zin dat de nationale wetgevers de vrijheid hebben om aan de Richtlijn een zodanige uitleg en/of uitvoering te geven, dat daardoor 'billijke vergoedingen' op een aanzienlijk lager niveau zouden uitkomen dan strookt met de overigens voor die vergoedingen in aanmerking te nemen parameters, mist feitelijke grondslag, nu het hof zulks niet heeft overwogen.
Voor zover het onderdeel 's hofs in 2.1 weergegeven oordeel als onjuist bestrijdt, faalt het, omdat uit het hiervoor onder 1 aangehaalde arrest van het HvJEG blijkt dat in de Richtlijn inderdaad geen harmonisatie is nagestreefd van de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld en dat de wijze waarop de billijke vergoeding wordt bepaald, wel degelijk per lidstaat kan verschillen: de lidstaten mogen immers ieder voor hun eigen grondgebied de meest relevante criteria vaststellen.
2.3 Onderdeel 2.2 stelt dat de uit het bestreden arrest blijkende opvatting dat lidstaten de billijke vergoeding aan de hand van eigen, uiteenlopende, maatstaven mogen vaststellen, ertoe leidt dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, omdat de door de Richtlijn beschermde prestaties dan in verschillende lidstaten verschillend worden gewaardeerd.
Het onderdeel faalt op de bij de behandeling van onderdeel 2.1 laatstgenoemde grond. Daarbij verdient wél aantekening dat het HvJEG in zoverre uniformerende, door alle lidstaten in aanmerking te nemen, criteria voor de berekening van de billijke vergoeding heeft gegeven, (i) dat een juist evenwicht dient te worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen om een vergoeding te ontvangen voor de uitzending van een bepaald fonogram en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden (rov. 36) - met dien verstande dat de billijkheid van deze vergoeding met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer (rov. 37) - en (ii) dat het te ontwikkelen model voor de berekening van de billijke vergoeding van uitvoerende kunstenaars of producenten niet in strijd mag komen met enig beginsel van het gemeenschapsrecht (rov. 46).
2.4 Onderdeel 2.3 betoogt dat als richtinggevend voor het begrip 'billijke vergoeding' de marktwaarde in het handelsverkeer moet worden gehanteerd.
Voor zover het onderdeel op de gedachte berust dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan de marktwaarde van de prestaties die zijn verricht door de door SENA vertegenwoordigde groeperingen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn beoordeling van het geschil immers uitdrukkelijk betekenis toegekend aan de BUMA/STEMRA-tarieven, de in het buitenland door de publieke omroepen betaalde bedragen en hetgeen de commerciële omroepen betalen als factoren die mede van belang zijn voor het bepalen van de hoogte van de verschuldigde billijke vergoeding.
Voor zover het onderdeel betoogt dat de marktwaarde van de desbetreffende prestaties in beginsel van beslissende betekenis is voor de hoogte van de in dit geding vast te stellen billijke vergoeding, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest van het HvJEG blijkt immers dat dit begrip mag worden uitgewerkt door een model waarin een reeks factoren is verwerkt, zoals in het dictum van dat arrest onder 2 nader aangeduid. Tot die factoren behoort - en zelfs "met name" - de waarde van het gebruik in het handelsverkeer, maar die waarde is niet in beginsel beslissend voor de hoogte van de te betalen billijke vergoeding.
2.5 Onderdeel 2.4 heeft naast de onderdelen 2.1-2.3 geen zelfstandige betekenis, zodat het geen afzonderlijke beoordeling behoeft.
2.6 De Hoge Raad ziet aanleiding thans onderdeel 4.6.1 en de daarop voortbouwende onderdelen 9.1 en 9.2 te bespreken; bij die bespreking komt ook onderdeel 3, dat betrekking heeft op de uitleg die het hof in rov. 15-25 heeft gegeven aan de wetsgeschiedenis van de WNR, ten dele aan de orde.
Onderdeel 4.6.1 richt zich tegen rov. 26 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft voortgebouwd op zijn in rov. 22-25 bereikte oordeel dat, blijkens de parlementaire geschiedenis van de WNR, de thans door SENA vertegenwoordigde organisaties bij de totstandkoming van die wet bij de NOS de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat de billijke vergoeding op basis van de WNR niet substantieel zou afwijken van wat de NOS al op vrijwillige basis vóór de inwerkingtreding van die wet betaalde aan producenten en uitvoerende kunstenaars voor het uitzenden van fonogrammen. Concluderend overweegt het hof dan in rov. 26 dat de parlementaire geschiedenis van de WNR en de contractuele relatie tussen de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van Beeld en Geluidsdragers (de NVPI) en de NOS factoren zijn die invloed behoren te hebben op de hoogte van de door de NOS verschuldigde billijke vergoeding. Wat de mate betreft waarin deze factoren invloed dienen te hebben, is het hof van oordeel dat de uitkomst van de berekening volgens het later in zijn arrest aan de orde komende nog te ontwikkelen berekeningsmodel, in de eerste jaren vanaf de inwerkingtreding van de WNR ongeveer moet overeenkomen met het bedrag dat de NOS voordien op vrijwillige basis aan de NVPI voldeed, met dien verstande dat plaats moet zijn voor afwijkingen als nader omschreven in rov. 49 van 's hofs arrest. De parlementaire geschiedenis en de contractuele relatie tussen de NOS en NVPI uit het verleden vrijwaren de NOS niet van ontwikkelingen op nationaal en Europees niveau, aldus nog steeds het hof.
2.7 Deze overwegingen van het hof zijn in zoverre juist dat in het arrest van het HvJEG ligt besloten dat - binnen de daarin aangegeven marges, zoals hiervoor in 2.3, tweede alinea, aangehaald - tot de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de door de NOS verschuldigde billijke vergoeding, mede kan behoren dat voldoende representatieve organisaties van de inmiddels in SENA gebundelde belangengroeperingen bij de totstandkoming van de WNR verwachtingen hebben gewekt bij de NOS over de hoogte van de verschuldigde vergoeding, waaraan ook SENA thans tot op zekere hoogte is gebonden. Voor zover onderdeel 3 van een ander uitgangspunt uitgaat, faalt het.
2.8 Deze overwegingen zijn echter in zoverre te absoluut gesteld en met te weinig voorbehoud omgeven dat, naar uit het inmiddels gewezen arrest van het HvJEG blijkt, bij de bepaling van de door de NOS verschuldigde billijke vergoeding een juist evenwicht dient te worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen om een vergoeding te ontvangen voor de uitzending van een bepaald fonogram en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden, met dien verstande dat de billijkheid van deze vergoeding met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer. Indien het hof deze regel in zijn door het onderdeel bestreden overweging heeft miskend, is het in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan; indien het hof deze regel aan die overweging ten grondslag heeft gelegd, heeft het onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers onduidelijk op grond waarvan het hof tegen deze achtergrond zonder voorbehoud oordeelt dat de billijke vergoeding in de eerste jaren vanaf de inwerkingtreding van de WNR ongeveer moet overeenkomen met het bedrag dat de NOS voordien op vrijwillige basis aan de NVPI voldeed.
2.9 Hieraan doet niet af dat het hof aan het slot van zijn door het onderdeel bestreden rov. 26 heeft overwogen "dat plaats moet zijn voor afwijkingen als nader omschreven onder 49". In rov. 49 heeft het hof immers wederom overwogen, zulks onder uitdrukkelijke verwijzing naar rov. 26, dat de uitkomst van de nog te ontwikkelen formule ter berekening van de verschuldigde billijke vergoeding, in de eerste jaren vanaf de inwerkingtreding van de WNR ongeveer zal moeten overeenkomen met het bedrag dat de NOS voordien op vrijwillige basis aan de NVPI voldeed. Naar 's hofs voorlopig oordeel mag redelijkerwijze van de NOS (wél) gevergd worden dat zij bereid is een verhoging van dat bedrag te aanvaarden als zulks wordt gerechtvaardigd door bijvoorbeeld de in die overweging opgesomde, mogelijke, ontwikkelingen.
Wat er zij van de vraag of de in deze overwegingen besloten beslissing zonder voorbehoud is gegeven: zij zijn op dezelfde onjuiste rechtsopvatting gebaseerd als de hiervoor in 2.8 besproken rov. 26 van zijn arrest. Ook in deze overwegingen legt het hof zich ten onrechte vast op het uitgangspunt dat de door SENA te betalen billijke vergoeding in de eerste jaren vanaf de inwerkingtreding van de WNR ongeveer moet overeenkomen met het bedrag dat de NOS voordien op vrijwillige basis aan de NVPI voldeed, terwijl het door hem gemaakte voorbehoud onvoldoende recht doet aan de door het HvJEG geformuleerde uitgangspunten, zoals hiervoor aangehaald in 2.3, tweede alinea. De onderdelen 9.1 en 9.2 zijn dus in zoverre eveneens terecht voorgesteld.
2.10 Wat betreft de overige klachten wordt het volgende opgemerkt.
Uit de opbouw van het thans bestreden arrest en met name uit rov. 49 daarvan blijkt dat het hof zich in beginsel - en behoudens uitzonderingen - ertoe heeft beperkt voorlopig te beslissen op een reeks hoofdpunten waarover partijen van mening verschillen en die van belang zijn bij de bepaling van een billijke vergoeding in de zin van art. 7 WNR Pro. Door deze beslissingen nu al - zij het voorlopig - te geven heeft het hof het partijen gemakkelijk gemaakt in onderling overleg een formule te ontwikkelen zoals bedoeld in rov. 29 van zijn arrest, zulks op basis van de criteria zoals in dat arrest voorlopig ontwikkeld en samengevat in rov. 48-II. Deze benadering, waarmee het hof aanknopingspunten biedt voor het door partijen te voeren overleg over de hoogte van de door de NOS verschuldigde billijke vergoeding, is in overeenstemming met de uitgangspunten, geformuleerd in de parlementaire geschiedenis van de WNR, zoals aangehaald in rov. 15-21 van het bestreden arrest. Volgens deze wetsgeschiedenis mag van partijen, vertegenwoordigd door voldoende representatieve organisaties, worden verwacht dat zij zich in redelijk en constructief overleg ervoor zullen inzetten een overeenkomst over de hoogte van de verschuldigde vergoeding te sluiten, welk uitgangspunt en welke werkwijze door het HvJEG in de rov. 33 en 44 van zijn arrest expliciet zijn onderschreven.
In dit licht en mede gelet op de in het bestreden arrest gehanteerde formuleringen moet worden aangenomen dat, zoals ook de NOS in cassatie terecht heeft aangevoerd, de tot dusver nog niet ter sprake gekomen beslissingen van het hof onder voorbehoud zijn gegeven, zodat het hof daarop in de loop van het geding nog kan terugkomen. Dit betekent dat het cassatieberoep in zoverre niet-ontvankelijk is op grond van art. 399 Rv Pro.
2.11 Ten overvloede wordt, in het belang van een vlot verloop van de procedure na verwijzing, overwogen dat, indien de in 2.10 bedoelde beslissingen van het hof zouden moeten worden aangemerkt als niet onder voorbehoud te zijn gegeven, de tegen die beslissingen gerichte klachten, voor zover zij al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest, alle zouden falen op gronden die, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering behoeven nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 mei 1999;
wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 mei 2004.