Uitspraak
12 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/226HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.J. Swelheim,
t e g e n
[Verweerder], handelende onder de naam Voegersbedrijf [A], wonende en zaakdoende te [plaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 22 december 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren, dat het door [verweerder] gegeven ontslag nietig is. Voorts heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot:
- tewerkstelling van [eiser] binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;
- betaling van een bedrag van ƒ 31.032,-- bruto, te vermeerderen met vakantierechten en overige emolumenten, verschuldigd als achterstallig salaris over de periode vanaf 19 december 1997 tot 1 november 1998;
- betaling van een bedrag van ƒ 692,17 bruto per maand vanaf 1 november 1998, verschuldigd als salaris te vermeerderen met vakantierechtwaarden bruto per maand, overige emolumenten en de tussentijdse verhogingen waarop [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en/of de van toepassing zijnde wettelijke maatregelen recht verkrijgt;
- betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 50% over de hiervoor gevorderde en vermelde bedragen wegens een niet tijdige betaling daarvan;
- de buitengerechtelijke incassokosten ad 15% over het bedrag van ƒ 31.032,-- bruto;
- de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over alle voornoemde bedragen, te rekenen vanaf 21 april 1998 tot de dag der algehele voldoening.
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 maart 2000 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 7 december 2000 [verweerder] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 28 juni 2001 voor recht verklaard dat het door [verweerder] aan [eiser] gegeven ontslag nietig is, [verweerder] veroordeeld aan [eiser] te betalen ter fine van achterstallig overeengekomen salaris een bedrag van ƒ 692,17 per week vanaf 19 december 1997 tot aan 22 april 1999, vermeerderd met de vakantierechtwaarden over dat salaris terzake die periode, zomede met overige emolumenten en tussentijdse verhogingen waarop [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst en/of de van toepassing zijnde wettelijke maatregelen recht mocht hebben verkregen, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, [verweerder] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] zoals in het vonnis is vermeld, dit vonnis terzake voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.
Tegen de vonnissen van 7 december 2000 en 28 juni 2001 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Almelo.
Bij vonnis van 1 mei 2002 heeft de rechtbank de twee bestreden vonnissen van de kantonrechter vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te betalen ter fine van achterstallig overeengekomen salaris een bedrag van € 314,09 (ƒ 692,17) per week vanaf 19 december 1997 tot aan 22 april 1998, vermeerderd met de vakantierechtwaarden over dat salaris ter zake van die periode, zomede met overige emolumenten en tussentijdse verhogingen waarop [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst en/of de van toepassing zijnde wettelijke maatregelen recht mocht hebben verkregen en voorts met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, de proceskosten - zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep - gecompenseerd, en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot bekrachtiging van de vonnissen van de kantonrechter.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is op 9 juni 1997 voor de duur van twee maanden bij [verweerder] in dienst getreden als leerling-voeger, tegen een salaris van - laatstelijk - ƒ 692,17 bruto per week. Partijen hebben deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk vastgelegd.
(ii) Op deze arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (verder te noemen de CAO) van toepassing. De artikelen 6 en 10 van de CAO bepalen onder meer het volgende:
Artikel 6. Algemene verplichtingen van de werkgevers en van de werknemers
[...]
2. Een arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd tenzij deze schriftelijk is overeengekomen voor bepaalde tijd met gebruikmaking van een bij deze CAO behorend formulier.
[...]
Artikel 10. Einde der arbeidsverhouding
1. Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsverhouding zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing met inachtneming van hetgeen in de navolgende leden van dit artikel is bepaald.
[...]
7. a. In afwijking van artikel 7:670 lid 3 BW, kan de werkgever de dienstbetrekking wel opzeggen, met inachtneming van de krachtens dit artikel vigerende opzegtermijnen, als er tijdens de bedoelde ongeschiktheid geen werk voor betreffende werknemer meer voorhanden is. Het betreft hier werk op het object waar de werknemer voor de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht.
Een dienstbetrekking die aldus is opgezegd, eindigt echter niet als de werknemer op de laatste dag van de opzegtermijn arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:670 lid 3 BW. In dat geval eindigt de dienstbetrekking als de werknemer arbeidsgeschikt is in de zin van art. 7:670 lid 3 BW. De dienstbetrekking eindigt in ieder geval wanneer de arbeidsongeschiktheid 2 jaar heeft geduurd.
In het geval het hierbij gaat om opzegging van een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd is echter toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening vereist.
b.[...]
[...]
(iii) Na het verstrijken van de bepaalde tijd op 9 augustus 1997 hebben partijen de arbeidsovereenkomst voortgezet. Omtrent deze voortzetting hebben zij niets schriftelijk vastgelegd.
(iv) Op of rond 5 december 1997 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 19 december 1997. Aan deze opzegging heeft [verweerder] werkvermindering ten grondslag gelegd. In verband hiermee heeft [verweerder] een zogeheten formulier Werkloosheidswet Werkgeversverklaring ingevuld en toegezonden aan de uitvoerende instantie, het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (SFB). Genoemd formulier vermeldt als reden voor het ontslag 'totale werkinkrimping'.
(v) Op het moment van de opzegging was [eiser] - sinds 17 september 1997 - arbeidsongeschikt. Op 22 april 1998 is hij hersteld verklaard. Vanaf zijn ziekmelding op 17 september 1997 heeft [eiser] feitelijk geen werkzaamheden meer voor [verweerder] verricht. Op 22 april 1999 heeft [eiser] ander werk gevonden.
(vi) (De gemachtigde van) [eiser] heeft bij brief van 13 januari 1998 geprotesteerd tegen de door [verweerder] gebezigde opzeggingsgrond en daarnaast gewezen op het feit dat [verweerder] heeft opgezegd tijdens ziekte. Voorts is in deze brief tijdig de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA).
3.2 De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 28 juni 2001 de hiervóór onder 1 vermelde vordering tot doorbetaling van loon, die onder meer gegrond was op de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van de ingevolge art. 6 BBA voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst vereiste toestemming van de RDA, toegewezen. De kantonrechter verklaarde voor recht dat het aan [eiser] gegeven ontslag nietig was, veroordeelde [verweerder] tot, kort gezegd, doorbetaling van loon tot 22 april 1999, de dag waarop [eiser] weer werk heeft gevonden, maar wees de gevorderde wettelijke verhoging af in verband met de bijzondere omstandigheden van de zaak. De rechtbank heeft met vernietiging van de door [verweerder] in hoger beroep bestreden vonnissen van de kantonrechter van 7 december 2000 en 28 juni 2001 de gevorderde loonbetaling toegewezen tot 22 april 1998, de dag waarop volgens de rechtbank de arbeidsovereenkomst was geëindigd doordat [eiser] weer arbeidsgeschikt was verklaard. De rechtbank heeft daarmee volstaan, daartoe overwegende dat met betrekking tot de in eerste aanleg gevorderde wettelijke verhoging door [eiser] geen incidenteel hoger beroep is ingesteld.
3.3 Middel I keert zich tegen de beslissing van de rechtbank de doorbetaling van loon slechts toe te wijzen tot 22 april 1998. Anders dan de kantonrechter, die van oordeel was dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 9 augustus 1997 voor onbepaalde tijd was verlengd en wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de RDA niet rechtsgeldig was opgezegd, was de rechtbank van oordeel dat ten tijde van de opzegging sprake was van een na 9 augustus 1997 telkens voor bepaalde tijd verlengde arbeidsovereenkomst, die in verband met het bepaalde in art. 10 lid 7, onder a, van de CAO wegens het ontbreken van werk op het object te Apeldoorn waar [eiser] voor de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaam was, kon worden opgezegd. Naar het kennelijke oordeel van de rechtbank was voor deze opzegging niet de voorafgaande toestemming van de RDA vereist.
3.4 De Hoge Raad zal onderdeel 2, hoewel het subsidiair is voorgesteld, als eerste behandelen omdat dit van de verste strekking is. Het onderdeel betoogt dat, zoals [eiser] ook in hoger beroep heeft aangevoerd, een bepaling als art. 10 lid 7, onder a, van de CAO het dwingend-rechtelijk karakter van art. 6 BBA niet kan opzijzetten, zodat ook in de door de rechtbank gevolgde benadering, die erop neerkomt dat sprake is van een (stilzwijgend) voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, op de voet van art. 6 BBA voorafgaande toestemming nodig was van de RDA. Dit betoog is juist. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.5 In deze zaak zijn toepasselijk de art. 7:667 en 7:668 BW, zoals deze golden tot 1 januari 1999. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (stilzwijgend) wordt voortgezet, wordt de voortgezette arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:668 lid 1 (oud) BW geacht te zijn aangegaan op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar. Is een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eenmaal voortgezet, dan geldt op grond van art. 7:668 lid 3 (oud) dat deze niet (meer) van rechtswege eindigt, maar dat voor haar beëindiging steeds voorafgaande opzegging nodig is. Met dit opzeggingsvereiste heeft de wetgever willen voorkomen dat door het aangaan en telkens verlengen van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde, korte tijdsduur, de bepalingen omtrent de opzegtermijnen bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zouden kunnen worden ontgaan. Van het opzeggingsvereiste van art. 668 lid 3 (oud) kan ingevolge lid 5 van dat artikel slechts bij CAO of bij regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan worden afgeweken. Van dit laatste is geen sprake en uit de onderhavige, algemeen verbindend verklaarde CAO blijkt dat daarin geen afwijking van het opzeggingsvereiste is opgenomen. Ook onder het regime van deze CAO geldt derhalve dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die nadien is voortgezet, opzegging is vereist. Daarbij doet niet terzake of het gaat om een voortzetting voor bepaalde tijd (hetzij stilzwijgend ingevolge art. 7:668 lid 1 (oud), hetzij uitdrukkelijk) dan wel om een voortzetting voor onbepaalde tijd. Ingevolge art. 7:669 (oud) BW is voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd steeds opzegging vereist. Op grond van het bepaalde in art. 6 en 9 BBA, waarvan bij CAO niet kan worden afgeweken, is voor iedere opzegging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van de RDA nodig, bij gebreke waarvan de nietigheid van die opzegging kan worden ingeroepen.
3.6 De rechtbank heeft het voorgaande miskend door te oordelen dat voor de opzegging van de in haar visie voor bepaalde tijd verlengde arbeidsovereenkomst geen vooraf-gaande toestemming van de RDA nodig was. Onderdeel 2 van middel I is derhalve gegrond. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. Nu vaststaat dat [verweerder] niet de voorafgaande toestemming van de RDA voor de opzegging heeft gevraagd en [eiser] zich op het ontbreken daarvan en op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het op 5 december 1997 aan [eiser] gegeven ontslag nietig is, zodat de arbeidsverhouding ook na 19 december 1997 heeft voortgeduurd.
3.7 Middel II keert zich met een rechtsklacht tegen de hiervóór aan het slot van 3.2 weergegeven beslissingvan de rechtbank. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Nu de kantonrechter in zijn eindvonnis, na te hebben overwogen dat de gevorderde wettelijke verhoging in verband met de bijzondere omstandigheden van deze zaak op nihil zal worden bepaald, in het dictum het meer of anders gevorderde uitdrukkelijk had afgewezen, en het door [verweerder] ingestelde hoger beroep uitsluitend de toewijsbaarheid van de loonvordering aan de orde stelde, had [eiser] incidenteel hoger beroep moeten instellen indien hij de afwijzing van de wettelijke verhoging in het hoger beroep opnieuw aan de orde wenste te stellen. De tussen de loonvordering en de wettelijke verhoging bestaande samenhang doet daaraan niet af, nu de wettelijke verhoging in eerste aanleg in het dictum geheel was afgewezen.
3.8 De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.6 en 3.7 dienen met vernietiging van het vonnis van de rechtbank de vonnissen van de kantonrechter te worden bekrachtigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 1 mei 2002;
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Almelo van 7 december 2000 en 28 juni 2001;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure in hoger beroep en in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot:
- in hoger beroep op € 2.156,-- (€ 750,-- aan griffierecht en € 1.406,-- aan salaris);
- in cassatie op € 240,74 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 12 december 2003.