Uitspraak
19 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/165HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in voorgaande instanties
Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen thans verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - en thans eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 23 december 1994, nr. 15.517, NJ 1995, 512.
Bij dat arrest heeft de hoge Raad in het principale en in het incidentele beroep het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 juli 1993 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen.
[Eiser] heeft bij exploot van 20 december 1995 de Staat gedagvaard te verschijnen voor het gerechtshof te Amsterdam ten einde voort te procederen. Bij memorie na verwijzing heeft [eiser] gevorderd bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te veroordelen om aan [eiser] te betalen:
1. primair: een bedrag van ƒ 1.500.000,-- als voorschot op - en t.z.t. te verrekenen met - de hierna onder 2 gespecificeerde totale schadevergoeding, en subsidiair: een bedrag van ƒ 1.500.000,-- als voorlopige voorziening;
2. (a) ter zake van immateriële schade een bedrag van ƒ 46.000,--, (b) ter zake van materiële schade een bedrag van ƒ 7.457.000,--, en (c) ter zake van kosten van rechtsbijstand en verblijfskosten een bedrag van ƒ 73.233,44, althans zodanige mindere bedragen als het hof naar goede justitie zal vermenen te behoren, met de wettelijke rente over deze bedragen sedert de dag van de inleidende dagvaarding in prima tot die der algehele voldoening, en
3. de proceskosten in alle instanties (met uitzondering van die voor de Hoge Raad, welke immers zijn gecompenseerd), derhalve zowel die voor de rechtbank als die voor het hof te 's-Gravenhage, als die van de onderhavige procedure voor het hof te Amsterdam.
De Staat heeft bij memorie na verwijzing primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering, subsidiair tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van alle instanties, met uitzondering van die van de Hoge Raad, welke zijn gecompenseerd.
Na pleidooi heeft het hof bij tussenarrest van 1 mei 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [eiser] en bij tussenarrest van 18 december 1997 de Staat tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het hof bij tussenarrest van 10 december 1998 een comparitie van partijen gelast, bij tussenarrest van 20 mei 1999 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] omtrent het voornemen een deskundigenonderzoek te gelasten, en bij tussenarrest van 23 september 1999 een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd, en daartoe een aantal vragen geformuleerd.
Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 24 januari 2002 in het principale en in het incidentele appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
de Staat veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag groot ƒ 677.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente:
vanaf 6 juli 1990 over ƒ 109.700,--,
vanaf 1 januari 1991 over ƒ 141.800,--,
vanaf 1 januari 1992 over ƒ 183.200,--,
vanaf 1 januari 1993 over ƒ 245.000,--,
vanaf 1 januari 1994 over ƒ 322.700,--,
vanaf 1 januari 1995 over ƒ 390.200,--,
vanaf 1 januari 1996 over ƒ 472.400,--,
vanaf 1 januari 1997 over ƒ 593.000,--, en
vanaf 1 januari 1998 over ƒ 677.900,--;
deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen, en de proceskosten van partijen gecompenseerd, zowel die van de eerste aanleg als die in hoger beroep, in die zin dat ieder de eigen kosten moet dragen, en de kosten van de deskundige ten laste van partijen gebracht, ieder voor de helft.
De arresten van het hof van 1 mei 1997, 18 december 1997, 10 december 1998, 20 mei 1999, 23 september 1999 en 24 januari 2002 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen de zes vermelde arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt - op het principaal en het incidenteel cassatieberoep - tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 13 oktober 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Naar aanleiding van verschillende aangiften ter zake van oplichting heeft de officier van justitie te 's-Gravenhage op 17 oktober 1984 een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd tegen [eiser]. Tevens heeft de officier van justitie gevorderd dat verlof wordt verleend tot het verrichten van huiszoeking ter inbeslagneming, zowel in het pand waar het makelaarskantoor van [eiser] is gevestigd als in diens woning. Het gevraagde verlof is op 18 oktober 1984 verleend. Op 24 oktober 1984 is huiszoekingverricht.
(ii) Op 19 juni 1985 is [eiser] aangehouden voor verhoor en in verzekering gesteld voor de duur van twee dagen. Het bevel tot inverzekeringstelling is op 21 juni 1985 voor de duur van twee dagen verlengd. Hierna is [eiser] in vrijheid gesteld.
(iii) Op 25 oktober 1985 heeft de rechter-commissaris aan de officier van justitie machtiging verleend de in beslag genomen bescheiden aan [eiser] terug te geven.
(iv) De sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek is op 22 april 1987 aan [eiser] betekend. Op 4 juni 1987 is een kennisgeving van verdere vervolging aan hem betekend.
(v) Bij brief van 12 juni 1987 heeft de officier van justitie aan de personen die gezamenlijk aangifte van oplichting hadden gedaan, medegedeeld dat hij van oordeel was dat het bewijs van oplichting of een ander strafbaar feit niet te leveren is en dat hij daarom had besloten van verdere vervolging van [eiser] af te zien. De officier van justitie heeft hen gewezen op de mogelijkheid van beklag als bedoeld in art. 12 Sv Pro. Betrokkenen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 1 november 1988 het beklag ongegrond verklaard.
(vi) Vervolgens is op 1 februari 1989 aan [eiser] een kennisgeving van niet verdere vervolging van 27 januari 1989 betekend.
(vii) [Eiser] heeft op 23 maart 1989 een verzoek ingevolge art. 89 Sv Pro. en een verzoek ingevolge art. 591a Sv. ter griffie van de rechtbank ingediend. Deze verzoeken zijn op 25 respectievelijk 24 juli 1989 afgewezen. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking ingevolge art. 89 Sv Pro. Bij beschikking van 27 maart 1990 heeft het gerechtshof aan [eiser] alsnog een vergoeding toegekend, groot ƒ 4.000,--, voor immateriële schade ten gevolge van de ondergane inverzekeringstelling.
3.2 Na het arrest in deze zaak van de Hoge Raad van 23 december 1994, nr. 15517, NJ 1995, 512, heeft het gerechtshof te Amsterdam bij tussenarrest van 1 mei 1997 geoordeeld dat uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek niet blijkt dat de verdenking tegen [eiser], in het bijzonder de verdenking van valsheid in geschrift zoals omschreven in de vordering gerechtelijk vooronderzoek van 17 oktober 1984, ten onrechte heeft bestaan. Hierna heeft het hof de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde, aan de Staat gemaakte, verwijten, die in het zojuist genoemde tussenarrest in rov. 3.2 onder a tot en met l zijn weergegeven, opnieuw in ogenschouw genomen. In cassatie gaat het nog om de volgende verwijten:
c. de inbeslagneming door de gemeentepolitie te Wassenaar van de totale administratie van [eiser] en het gedurende een jaar vasthouden daarvan, terwijl door de rechtbank slechts verlof was verleend voor de inbeslagneming van bescheiden die betrekking hadden op de zogenoemde Ierse transacties over een beperkt tijdvak, met het voorzienbare gevolg dat het bedrijf van [eiser] daardoor volledig lam werd gelegd;
e. het langdurig doen voortduren en actief vertragen door politie en justitie van de tegen [eiser] begonnen strafzaak en de weigering om tussen de huiszoeking en het eerste verhoor aan [eiser] en diens raadsman inlichtingen te verstrekken omtrent de feiten waarvan hij werd verdacht;
g. het actieve optreden van politie en justitie in het kader van de publiciteit die de pers aan de strafzaak heeft gegeven;
h. het doen uitgaan door de politie van een rondschrijven aan 524 relaties en cliënten van [eiser] ten behoeve van het inwinnen van informatie over transacties waarbij [eiser] mogelijk was betrokken;
i. de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie bij brief van 12 juni 1987 actief heeft bevorderd dat personen die aangifte hadden gedaan, een beklag ingevolge art. 12 Sv Pro. Bij het hof zouden doen;
j. het eerst op 4 juni 1987 doen betekenen van een kennisgeving van verdere vervolging, terwijl het Openbaar Ministerie toen al tot de conclusie was gekomen dat [eiser] wegens bewijsproblemen niet verder kon worden vervolgd;
k. de mededeling van het Openbaar Ministerie aan de TROS-televisie op of omstreeks 15 december 1987 dat de strafzaak tegen [eiser] nog steeds aanhangig was, zonder daarbij mede te delen dat het Openbaar Ministerie reeds had besloten de vervolging niet voort te zetten;
l. het eerst op 1 februari 1989 aan [eiser] laten betekenen van een kennisgeving van niet verdere vervolging, hoewel het hof reeds op 1 november 1988 het beklag ingevolge art. 12 Sv Pro. had afgewezen.
3.3 Het hof heeft na verschillende tussenarresten, getuigenverhoor en deskundigenbericht ten slotte de materiële schade ten gevolge van de door het hof gegrond bevonden verwijten geschat op 60% van ƒ 1.121.500,--, dus op een bedrag van ƒ 672.900,--. Dit bedrag heeft het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank aan [eiser] toegewezen ter zake van materiële schade. Het hof wees ƒ 5.000,-- toe ter zake van immateriële schade.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 De onderdelen 1.(i) en 1.(ii) hebben betrekking op het verwijt onder c. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 1 mei 1997 (rov. 3.9 ad c) dat verwijt in zoverre gegrond geacht dat politie en justitie te veel stukken van [eiser] te lang hebben vastgehouden. Het hof tekende daarbij onder meer aan dat, gelet op de omvang van de in beslag genomen bescheiden en het belang dat [eiser] - naar aannemelijk was - had bij spoedige teruggave daarvan ten behoeve van de voortgang van zijn bedrijf, de politie - ook eigener beweging - de nodige voortvarendheid had moeten betrachten bij het onderzoek, de selectie en teruggave van bedoelde stukken; anderzijds had [eiser] slechts aan een politieambtenaar om teruggave van de stukken verzocht en in het geheel niet gevraagd om kopieën. In het tussenarrest van 18 december 1997 heeft het hof geoordeeld (rov. 2.2) dat op zich zelf enige schade als gevolg van dit bezwaar aannemelijk is, maar dat [eiser] in gebreke is gebleven die schade ook maar enigszins te specificeren, terwijl [eiser] zijn schade (vrijwel) geheel aan andere oorzaken lijkt toe te schrijven. Het hof zag geen reden [eiser] tot het alsnog specificeren van zijn schade gelegenheid te geven, waarbij het hof van belang achtte dat [eiser] slechts aan een politieambtenaar om teruggave van zijn administratie had verzocht en in het geheel niet had gevraagd om kopieën.
4.1.2 Onderdeel 1.(i) klaagt dat het hof met deze oordelen heeft miskend dat, nadat in het tussenarrest van 1 mei 1997 was beslist dat de politie bij het onderzoek, de selectie en de teruggave van de administratie ook eigener beweging de nodige voortvarendheid had moeten betrachten en dat verwijt c dus gegrond was, niet aan [eiser] mocht worden tegengeworpen dat hij slechts aan een politieambtenaar en niet langs meer formele weg of vaker om die teruggave dan wel om kopieën heeft verzocht. Nu het hof aannemelijk achtte dat hieruit enige schade voortvloeide en de schade (door [eiser] omschreven als de dadelijke stillegging van zijn bedrijf) zich naar haar aard moeilijk afzonderlijk laat specificeren, had het hof volgens onderdeel 1.(ii) de gevorderde schadevergoeding niet geheel mogen afwijzen op de enkele grond dat deze onvoldoende was gespecificeerd.
4.1.3 De klachten worden terecht voorgesteld. Het hof heeft in het tussenarrest van 1 mei 1997 het verwijt c gegrond bevonden en geoordeeld dat de politie, gelet op de omvang van de in beslag genomen bedrijfsadministratie en het kenbare belang van [eiser] bij spoedige teruggave ten behoeve van de voortgang van zijn bedrijf, onvoldoende voortvarend te werk ging bij het onderzoek en de selectie van stukken die aan [eiser] zouden kunnen worden teruggegeven. Daarin ligt besloten dat voor de Staat, ook zonder dat [eiser] daarop langs meer formele weg of vaker aandrong, duidelijk was dat het met het oog op de bedrijfsvoering van het makelaarskantoor noodzakelijk was met de nodige voortvarendheid een selectie te maken van stukken met betrekking tot de omstreden Ierse grondtransacties, die niet voor teruggave in aanmerking kwamen, en andere daarop niet betrekking hebbende stukken, die wel zouden kunnen worden teruggegeven. Tegen deze achtergrond behoefde nadere motivering waarom het hof in het niet langs meer formele weg en het niet vaker aandringen op teruggave van de administratie een reden heeft gezien [eiser] geen gelegenheid te geven tot nadere specificatie van zijn schade. Voorts valt niet in te zien waarom het hof in het arrest van 18 december 1997 enerzijds aannemelijk achtte dat uit het te lang vasthouden van te veel stukken enige schade voortvloeide, maar anderzijds zich bij gebreke van een specificatie niet in staat achtte ook maar enig bedrag als schadevergoeding toe te wijzen. Daarbij verdient nog opmerking dat de door [eiser] gestelde schade (door hem omschreven als de dadelijke stillegging van zijn bedrijf) zich slechts in beperkte mate leent voor specificatie in die zin dat die schade wordt uitgesplitst op basis van elk in dit geding aan de orde gesteld verwijt.
4.2.1 Onderdeel 2A betreft het hiervóór in 3.2 onder e vermelde verwijt, en richt zich tegen het tussenarrest van 1 mei 1997, waarin het hof (in rov. 3.9 ad e) dit verwijt ongegrond heeft bevonden. Het hof heeft het lange tijdsverloop vooral geweten aan de complexiteit van de zaak, en het heeft geoordeeld dat het niet verstrekken van de gevraagde inlichtingen in het eerste stadium van het onderzoek in het algemeen niet onrechtmatig is; volgens het hof zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die hier tot een ander oordeel nopen.
4.2.2 Het onderdeel acht dit oordeel onjuist en ontoereikend gemotiveerd, nu het hof geen enkele reden vermeldt waarom het in belang van het onderzoek onmogelijk of onwenselijk was de gevraagde inlichtingen (betreffende de bijzonderheden van de aangiften en/of de naar aanleiding daarvan gerezen verdenkingen) niet te geven en [eiser] gedurende acht maanden ondanks herhaalde verzoeken en ondanks de voorzienbaar nadelige repercussies van het voortduren van het onderzoek voor zijn reputatie en onderneming, geen enkele gelegenheid te bieden zijn visie op de gerezen verdenkingen te geven en aldus in een veel eerder stadium het onderzoek de gunstige wending te geven die het uiteindelijk heeft gekregen.
4.2.3 De rechtsklacht van het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in het eerste stadium van het onderzoek het niet verstrekken van de gevraagde inlichtingen, die betrekking hadden op de bijzonderheden van de aangiften en de naar aanleiding daarvan gerezen verdenkingen, in het algemeen niet onrechtmatig is. De motiveringsklacht van het onderdeel slaagt echter, omdat in het licht van het door [eiser] in zijn memorie na verwijzing onder 4.2 gestelde nadere motivering behoefde waarom het in de concrete omstandigheden van dit geval ondanks herhaald verzoek van [eiser] eerst na acht maanden mogelijk was hem summier te informeren over de tegen hem ingebrachte beschuldigingen. De door het hof niet nader uitgewerkte overweging omtrent de complexiteit van de zaak levert in dit verband niet een toereikende motivering op.
4.3.1 Onderdeel 2B keert zich tegen de beoordeling van de hiervóór in 3.2 onder i en j vermelde verwijten door het hof in zijn tussenarrest van 1 mei 1997 in rov. 3.9 ad i en j. Het hof overwoog dat het wijzen op de mogelijkheid van beklag behoort tot de voorlichtende taak van de overheid en dat het wachten met de betekening van de kennisgeving van niet verdere vervolging gerechtvaardigd is om de rechtsgang van art. 12 Sv Pro. niet te doorkruisen.
4.3.2 Het onderdeel richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen deze overwegingen. Het onderdeel betoogt dat in dezelfde periode (begin juli 1987) waarin de officier van justitie al definitief had besloten af te zien van verdere vervolging, hij enerzijds een kennisgeving van verdere vervolging aan [eiser] liet betekenen en anderzijds aan enkele aangevers liet weten dat hij al had besloten af te zien van verdere vervolging.
4.3.3 Het onderdeel faalt. Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8 is de handelwijze van de officier van justitie te verklaren in het licht van de toenmalige wetgeving. 's Hofs oordeel dienaangaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven.
4.4.1 Onderdeel 3 betreft het in 3.2 onder k vermelde verwijt en keert zich tegen rov. 2.7 van het tussenarrest van 18 december 1997. Het gaat hier om de mededeling van het Openbaar Ministerie aan de Tros-televisie op of omstreeks 15 december 1987 dat de strafzaak tegen [eiser] nog steeds aanhangig was zonder dat daarbij tevens medegedeeld werd dat het Openbaar Ministerie reeds had besloten de vervolging niet voort te zetten. Deze mededeling had het hof in het tussenarrest van 1 mei 1997 (rov. 3.9 ad k) reeds onrechtmatig geoordeeld omdat dit besluit tot niet verder vervolgen, gelet op de publiciteit die de zaak reeds had gekregen en het belang van [eiser], tevens medegedeeld had moeten worden. In de bestreden overweging 2.7 van het tussenarrest van 18 december 1997 heeft het hof overwogen dat, nu het Openbaar Ministerie eerder in het openbaar te kennen had gegeven [eiser] niet verder te vervolgen, ervan moet worden uitgegaan dat het verzuim zulks tevens aan de Tros-televisie mede te delen niet opzettelijk is gepleegd, en dat het hof daarmee bij de toewijzing van de schade rekening zou houden.
4.4.2 Onderdeel 3 betoogt dat aan de aansprakelijkheid van de Staat in volle omvang van de uit die mededeling voortvloeiende schade geen afbreuk doet dat de onrechtmatige daad niet opzettelijk is gepleegd, terwijl het hof onvoldoende inzicht biedt in zijn gedachtegang waarom dit in dit geval anders zou moeten zijn, waarbij bedacht dient te worden dat het Openbaar Ministerie wel degelijk 'opzettelijk' aan [eiser] zelf nog geen kennisgeving van niet verdere vervolging had gedaan.
4.4.3 Het hof heeft bij zijn oordeel dat de Staat aansprakelijk is voor de gevolgen van het verzuim van het Openbaar Ministerie kennelijk niet van belang geacht of dat opzettelijk is begaan, maar die omstandigheid wel, zoals het gezien art. 6:98 BW Pro ook mocht doen, betrokken bij de beantwoording van de vraag of de gevorderde schade in zodanig verband staat met het bedoelde verzuim dat zij de Staat, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg daarvan kan worden toegerekend. Het hof heeft in zoverre geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de rechtsklacht van het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel nog betoogt, is 's hofs oordeel ook niet ontoereikend gemotiveerd. Voorzover het onderdeel doelt op het hiervóór in 4.3.1-3 besproken handelen van de officier van justitie die, hoewel hij al definitief had besloten af te zien van verdere vervolging, een kennisgeving van verdere vervolging aan [eiser] liet betekenen, geldt in aanvulling op hetgeen daar is overwogen dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie eerder in het openbaar te kennen had gegeven [eiser] niet verder te vervolgen, heeft afgeleid dat het niet aan opzet te wijten is geweest dat de aan de Tros-televisie gedane mededeling de beperkte betekenis van de uitgebrachte kennisgeving van verdere vervolging onvoldoende duidelijk maakte.
4.5.1 Onderdeel 4 klaagt over de afwijzing door het hof in zijn tussenarrest van 18 december 1997 (rov. 2.10) van de vordering ter zake van kosten van rechtsbijstand en verblijfkosten voorzover deze betrekking had op een bedrag van ƒ 19.716,50 wegens rechtsbijstand in een kort geding van [eiser] tegen de Tros.
4.5.2 Het onderdeel wordt terecht voorgesteld, omdat de door het hof gegeven grond voor afwijzing van deze vordering, te weten dat art. 591a Sv. daarvoor een regeling bevat waarop [eiser] is aangewezen, niet toepasselijk is op de kosten van rechtsbijstand in een kort geding.
4.6.1 Onderdeel 5 betreft het hiervóór in 3.2 onder h vermelde verwijt. Het hof heeft in het tussenarrest van 18 december 1997 (in rov. 2.9) een vergoeding van ƒ 5.000,-- toewijsbaar geacht ter zake van immateriële schade als gevolg van de verwijten onder g, k en l. Het onderdeel klaagt dat het hof het onder h vermelde verwijt in het tussenarrest van 1 mei 1997 (in rov. 3.9 ad h) eveneens gegrond heeft bevonden, maar vervolgens noch in dat arrest noch in zijn latere arresten heeft onderzocht of [eiser] als gevolg daarvan immateriële schade heeft ondervonden.
4.6.2 Het onderdeel is gegrond. Het hof is op de bedoelde vraag in het geheel niet meer ingegaan en heeft zijn beslissing derhalve niet toereikend gemotiveerd.
4.7 De onderdelen 6 en 7 keren zich tegen het eind-arrest van 24 januari 2002. Daarin heeft het hof in rov. 2.6 tot en met 2.9 onderzocht in welke mate de door het makelaarskantoor van [eiser] behaalde omzetten en winst na 1984 zijn achtergebleven bij zijn meest natuurlijke referentiegroep, de kantoren die in de periode 1981-1984 het meest overeenkwamen met een onderneming als de zijne. Het hof oordeelde dat [eiser] in de jaren 1985 tot en met 1999 ƒ 1.518.000,-- minder winst heeft gerealiseerd dan zijn referentiegroep. Omdat het hof, in cassatie onbestreden, ermee rekening heeft gehouden dat de uitwerking van de opgelopen reputatieschade mettertijd geringer wordt en op die grond aannam dat de schade zich gedurende een periode van tien jaren heeft doen gevoelen, heeft het de materiële schade begroot op ƒ 1.121.500,--. In rov. 2.16 heeft het hof geoordeeld dat de door [eiser] geleden schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan hem kunnen worden toegerekend, waarna het in rov. 2.17 de door de Staat te vergoeden materiële schade heeft geschat op 60% van ƒ 1.121.500,--, zijnde ƒ 672.900,--, waarbij het hof nog heeft aangetekend dat deze zaak een nauwkeuriger schadebegroting niet toelaat.
4.8.1 Onderdeel 6A acht onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, dat het hof in navolging van de door het hof benoemde deskundige bij de begroting van de achterstand die [eiser] sedert eind 1984 heeft opgelopen ten opzichte van de referentiegroep, is uitgegaan van de zogenoemde 'mediaan' en de door [eiser] bepleite aansluiting bij het zogenoemde 'bovenkwartiel' heeft afgewezen.
4.8.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft bij de begroting van de schade geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip "schade" noch van de wijze waarop schade mag worden begroot. Het hof heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak een nauwkeuriger schatting van de schade dan waartoe het hof is gekomen niet mogelijk is, waarin ligt besloten dat een nauwkeurige vaststelling van de omvang van de schade niet mogelijk is. De aan de door het hof gemaakte schatting ten grondslag liggende vaststelling van de mate waarin de omzetten en winst zijn achtergebleven, die uitkomt op het in 4.7 vermelde bedrag van ƒ 1.518.000,-- in de daar vermelde periode, is te zeer verweven met een waardering van de feiten dan dat deze in cassatie op juistheid kan worden getoetst. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van het debat van partijen en van het deskundigenbericht dat het hof heeft gevolgd. Het behoefde, in aanmerking genomen dat aan de beslissing over de omvang van de schade geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld, geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven. Dat het hof [eiser] niet heeft willen volgen in diens betoog dat bij de vergelijking aansluiting moet worden gezocht bij het 'bovenkwartiel' is niet onbegrijpelijk, gelet op de door het hof kennelijk gevolgde motivering van de deskundige op dit punt, die erop neerkomt dat slechts kan worden vastgesteld dat de opgelopen achterstand zich binnen een zekere bandbreedte (interval) bevindt, maar dat die achterstand wegens de invloed van onmeetbare factoren als ondernemerskwaliteiten en mogelijke andere interfererende factoren niet nader kan worden bepaald dan door een vergelijking te maken met de mediaan van de referentiegroep.
4.8.3 De onderdelen 6B en 6C stuiten af op het in 4.8.2 overwogene.
4.9.1 Onderdeel 7A bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling.
4.9.2 Onderdeel 7B keert zich tegen de berekening van het hiervóór in 4.7 vermelde bedrag van ƒ 1.121.500,--. Het hof heeft dit bedrag, naar kan worden afgeleid uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.20 vermelde gegevens, klaarblijkelijk gevonden door de bedragen van de door [eiser] in vergelijking met de mediaan van de referentiegroep gederfde winst over de jaren 1985 tot en met 1997, zoals deze zijn vermeld in tabel 7 op blz. 8 van het deskundigenrapport, bij elkaar op te tellen, waarbij ten laste van [eiser] rekening is gehouden met een bedrag van minus ƒ 39.000,--, zijnde het bedrag waarmee de winst van [eiser] in het jaar 1985 de mediaan van de referentiegroep heeft overschreden. De hiertegen gerichte motiveringsklacht van onderdeel 7B is gegrond. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het bedrag van ƒ 39.000,--, waarmee de door [eiser] in 1985 behaalde winst de winst van de mediaan van de referentiegroep in dat jaar overschreed, zou mogen worden afgetrokken van de schade die [eiser] - in de redenering van de deskundige en van het hof - heeft geleden in de jaren 1986 tot en met 1997.
4.9.3 Onderdeel 7C berust op een onjuiste lezing van 's hofs rov. 2.16 in het eindarrest en kan om die reden niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof klaarblijkelijk het verweer van de Staat dat het van 5 tot 26 november 1986 durende faillissement van [eiser] heeft bijgedragen aan de door hem geleden reputatieschade en dat uit dien hoofde een deel van die schade voor rekening van [eiser] moet worden gelaten, verworpen, zodat niet meer van belang is of [eiser] op de desbetreffende stelling van de Staat voldoende heeft kunnen reageren.
4.9.4 Onderdeel 7D richt zich tegen de derde alinea van rov. 2.16 van het eindarrest, waarin het hof heeft vastgesteld dat een deel van de reputatieschade het gevolg is van publicaties ter zake waarvan de Staat geen enkel verwijt kan worden gemaakt, zodat lang niet alle door de deskundige bevonden reputatieschade voor rekening van de Staat kan worden gebracht. Dit heeft het hof ertoe gebracht (in rov. 2.17) de materiële schade slechts voor 60% ten laste van de Staat te brengen.
4.9.5 Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat de reputatie van [eiser] ook (verder) geschonden zal zijn door publicaties ter zake waarvan de Staat geen enkel verwijt treft, niet, althans niet zonder meer, eraan in de weg staat dat, zoals door [eiser] gemotiveerd is gesteld, de door de deskundige bevonden reputatieschade toch al in haar geheel is veroorzaakt door de gedragingen van de Staat als vervat in de door het hof gegrond bevonden verwijten g, h, k, en l.
4.9.6 Het onderdeel klaagt terecht dat het hof deze stelling niet onbehandeld mocht laten. Indien de door het hof niet behandelde stelling van [eiser], dat de schade door de gegrond bevonden verwijten g, h, k, en l reeds in haar geheel veroorzaakt is, juist is, wordt de Staat niet van haar verplichting tot vergoeding van die in winstderving bestaande schade ontheven indien na de aanvankelijke, onrechtmatig geoordeelde publicaties in de pers nog andere publicaties zijn gevolgd ter zake waarvan de Staat geen verwijt kan worden gemaakt. Het onderdeel is in zoverre gegrond. Het is ongegrond voorzover het zich beroept op de zogenoemde "omkeringsregel", omdat het hof deze bij het vaststellen van de omvang van de schade terecht niet heeft toegepast. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.
4.10 Onderdeel 8 mist zelfstandige betekenis.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - kan niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.1 tot en met 3.4.
5.2.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het tussenarrest van 18 december 1997, waarin het hof (in rov. 2.9 en 3.4) de immateriële schade als gevolg van de gegrond bevonden verwijten onder g, k, en l, ex aequo et bono heeft vastgesteld op een bedrag van ƒ 5.000,-- en tegen het eind-arrest van 24 januari 2002, waarin het hof dat bedrag heeft toegewezen.
5.2.2 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat volgens het hier toepasselijke oude BW voor vergoeding van immateriële schade slechts plaats is wanneer sprake is van een ernstige aantasting in de persoon als gevolg van onder meer een ernstige schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Onderdeel 3.2 bouwt hierop voort en klaagt dat het hof heeft miskend dat de verwijten onder g, k en l niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen worden aangemerkt als een ernstige aantasting van de persoon, die grond geeft voor de vergoeding van immateriële schade op de voet van art. 1401 (oud) BW.
5.2.3 Deze onderdelen worden terecht voorgesteld. Het is niet ondenkbaar dat het onrechtmatig gedrag zoals dit tot uitdrukking komt in de verwijten onder k (de mededeling van de officier van justitie aan de Tros-televisie) en onder l (de late betekening van de kennisgeving van niet verdere vervolging) in samenhang met het verwijt onder g (de mededelingen die tot een perspublicatie hebben geleid), kunnen leiden tot psychische beschadigingen van zodanige aard dat een aantasting van de persoon aanwezig geoordeeld kan worden, die grond geeft tot een vergoeding van immateriële schade. De partij die zich op een dergelijke aantasting van de persoon beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld (vgl. HR 9 mei 2003, nr. C01/246, RvdW 2003, 92). Het Hof heeft omtrent een psychische beschadiging als hiervóór bedoeld evenwel niets vastgesteld en heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het het hiervóór overwogene heeft miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Na verwijzing zal bij de beoordeling van deze vordering in verband met de gegrondbevinding van onderdeel 5 in het principale beroep mede het verwijt onder h moeten worden betrokken.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 1997, 18 december 1997, 10 december 1998, 20 mei 1999, 23 september 1999 en 24 januari 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 19 december 2003.