Uitspraak
19 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/065HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
1. de stichting STICHTING ZIEKENHUISVOORZIENINGEN GELDERSE VALLEI,
gevestigd te Ede,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
voorwaardelijk incidenteel eisers,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 1 augustus 1994 verweerders in cassatie - verder te noemen: de Stichting en [verweerder 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de Stichting en [verweerder 2] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 4.913.440,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 april 1991, alsmede de pro memorie opgenomen posten.
De Stichting en [verweerder 2] hebben de vordering bestreden.
Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en subsidiair gevorderd de Stichting en [verweerder 2] te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 1.274.718,--, te vermeerderen met de pro memorie opgenomen posten alsmede de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 26 april 1991, althans een door de rechtbank ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 juni 1997 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 februari 1999 het gevorderde volledig afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De Stichting en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 4 december 2001 heeft het hof in het principaal en incidenteel appèl de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 26 juni 1997 en 18 februari 1999 bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Stichting en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1. Samengevat gaat het daarbij om het volgende. [Eiser] is in verband met door hem bij een val van de trap opgelopen voetletsel van 23 september 1989 tot 11 december 1989 onder behandeling geweest bij [verweerder 2], die toen als chirurg werkzaam was in het door de Stichting geëxploiteerde ziekenhuis. In verband met aanhoudende pijnklachten heeft [verweerder 2] [eiser] op 11 december 1989 verwezen naar een orthopedisch chirurg. Deze constateerde op 14 december 1989 een Südeckse dystrofie (posttraumatische dystrofie) en verwees hem naar een in het ziekenhuis werkzame anesthesioloog. Op 21 mei 1990 kwam [eiser] onder behandeling van prof. dr. [betrokkene 1] te Nijmegen. Deze constateerde een zeer ernstige status na koude posttraumatische dystrofie, met pseudo paralyse van de voetheffers. Per 1 maart 1994 heeft het ABP aan [eiser] een invaliditeitspensioen toegekend op basis van de klasse 80-100% omdat hij blijvend ongeschikt was voor het vervullen van zijn, met ingang van 1 maart 1992 verkregen, betrekking van medewerker bedrijfsbureau bij de gemeente Barneveld. Tussen de Stichting en Nationale Nederlanden Schadeverzekering Mij N.V. (hierna NN) was een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van kracht op grond waarvan ook dekking werd verleend tegen aansprakelijkheid van degenen die in het ziekenhuis werkzaam waren.
3.2 [Eiser] heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het feit dat [verweerder 2] niet (tijdig) heeft onderkend dat hij lijdende was aan (de gevolgen van) een posttraumatische dystrofie, althans dat [verweerder 2] hem niet tijdig heeft verwezen naar een anesthesioloog. [Eiser] voerde onder meer aan dat de hierna onder 4.3.1 te citeren brief van NN van 7 juli 1992 een erkenning inhield van zowel de verweten tekortkoming als het causaal verband. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In de woorden van het hof: in de kern omdat niet is komen vast te staan dat er een wezenlijke kans bestond dat een eerder (dan pas na een "delay" van ruim negen weken, namelijk van 21 november 1989 tot 25 januari 1990) aangevangen behandeling een beter effect zou hebben gehad, met andere woorden omdat causaal verband tussen de [verweerder 2] verweten tekortkoming - het "delay" - en (de gevolgen van) de dystrofie niet kan worden aanvaard.
3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven in het principale beroep van [eiser] verworpen alsook de grieven in het incidentele beroep, met uitzondering van grief D, die gericht was tegen het oordeel van de rechtbank dat de Stichting en [verweerder 2] dienden te bewijzen dat de (verdere) gevolgen van de koude posttraumatische dystrofie ook zonder het aan [verweerder 2] te verwijten "delay" zouden zijn ontstaan. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt worden samengevat. De door NN bij brief van 7 juli 1992 jegens [eiser] uitgesproken bereidheid hem de schade te vergoeden ter compensatie van de dystrofie berust op het oordeel vervat in de rapportage van 17 oktober 1991 van de door NN ingeschakelde deskundige, de chirurg dr. [betrokkene 2]. Die bereidheid is mede gebaseerd op de beschouwing van het oordeel van [betrokkene 2] door de medisch adviseur van NN, die met zoveel woorden in zijn bericht van 20 november 1991 concludeert dat hij "het eens is met [betrokkene 2] dat het onzorgvuldig is dat de diagnose Südeck niet eerder is gesteld c.q. is overwogen (m.a.w. aansprakelijkheid staat vast)". (rov. 4.10) De door NN uitgesproken bereidheid om de schade te vergoeden kan niet anders worden geduid - en door [eiser] worden opgevat - dan als een erkenning van aansprakelijkheid jegens [eiser] voor de schadelijke gevolgen van het verweten "delay", waarvan de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat dit de periode van 21 november 1989 tot 25 januari 1990 beslaat. (rov. 4.11 en 4.17) De Stichting en [verweerder 2] beroepen zich ter zake van die erkenning op dwaling omdat het in de rapportage van 17 oktober 1991 vervatte oordeel van [betrokkene 2] niet langer houdbaar is gebleken. Weliswaar moet worden aangenomen dat dit oordeel retrospectief onjuist is, maar dat is ontoereikend om de Stichting en [verweerder 2] niet gebonden te achten aan de erkenning en evenmin voldoende voor het slagen van een beroep op dwaling.(rov. 4.13 en 4.14) Niet valt in te zien dat zich, wat het aanvankelijke oordeel van [betrokkene 2] betreft, de situatie voordoet van een apert ondeugdelijk onderzoek. Veeleer moet worden aangenomen dat zich de situatie van voortschrijdend medisch inzicht omtrent posttraumatische dystrofie voordoet, maar ook dat is onvoldoende om de gebondenheid aan de erkenning van aansprakelijkheid te doorbreken. (rov. 4.15) De kennelijke onjuistheid van het aanvankelijke oordeel van [betrokkene 2] behoort krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Stichting en [verweerder 2] te blijven.(rov. 4.16) De bewijslast met betrekking tot de vraag of causaal verband bestaat tussen het "delay" en de gestelde schade, dat wil zeggen: de (verdere) gevolgen van de koude posttraumatische dystrofie, rust op [eiser].(rov. 4.18 en 4.23) Dit causale verband kan echter niet worden aangenomen, zodat de vordering strandt, tenzij de erkenning van aansprakelijkheid in de brief van 7 juli 1992 zich tevens daartoe uitstrekt. Daarvan is geen sprake. Het debat heeft zich aanvankelijk geconcentreerd op de vraag of [verweerder 2] terecht "delay" kan worden verweten. Ter beantwoording van die vraag is het oordeel van [betrokkene 2] verzocht en heeft NN vervolgens aansprakelijkheid voor het "delay" erkend. De formulering van de brief van 7 juli 1992 noch de overige omstandigheden van het geval geven aanleiding aan te nemen dat de erkenning tevens ziet op het minimaal vereiste condicio-sine-qua-non-verband.(rov. 4.24)
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1. Middel I keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.24 dat de erkenning in de brief van 7 juli 1992 niet mede ziet op het causale verband tussen het aan [verweerder 2] te verwijten "delay" en de gestelde schade.
4.2 Het middel klaagt in de eerste plaats (onder 2.2), dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in die zin, dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van een eenzijdig gerichte verklaring uiteindelijk bepalend is de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. Noch uit rov. 4.24 noch uit de overige inhoud van het bestreden arrest blijkt evenwel dat het hof deze regel heeft miskend, zodat de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
4.3.1 Voor het overige richt het middel motiveringsklachten tegen het hiervoor onder 4.1. vermelde oordeel inzake de brief van 7 juli 1992. De tekst daarvan luidt:
"Hierbij bevestigen wij, zoals wij u reeds telefonisch mededeelden, dat wij bereid zijn de schade te vergoeden die de heer [eiser] lijdt als gevolg van het niet tijdig onderkennen van de dystrofie, dan wel het niet tijdig verwijzen naar de anaesthesist door onze verzekerde. Inmiddels hebben wij, conform telefonische afspraak, een voorschot ad fl 25.000,- op uw derdenrekening overgemaakt.
De verdere afwikkeling van deze zaak zal plaatsvinden op onze afdeling Jurilet. Wij nemen aan dat van deze zijde op korte termijn contact met u zal worden opgenomen."
4.3.2 Zoals het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld, berustte de in deze brief zonder enig voorbehoud van rechten geuite bereidheid tot schadevergoeding op het rapport van [betrokkene 2] van 17 oktober 1991 alsmede op het bericht van de medisch adviseur van NN van 20 november 1991, dat een reactie op dat rapport behelst.
4.3.3 Genoemd rapport, dat - naar niet in geschil is - in 1991 ook aan [eiser] bekend is gemaak, houdt onder meer het volgende in:
"4. Is er naar uw mening op enig moment in de behandeling sprake geweest van onzorgvuldigheid, nalatigheid of een kunstfout?
Er is zeker geen sprake geweest van een kunstfout of nalatigheid. Ik wil het feit dat patiënt duidelijk heeft aangegeven dezelfde klachten te hebben als in 1987, bekend zijnde met de Südeckse dystrophie, sprake is geweest van een onzorgvuldigheid. Het ware verstandiger geweest in dit vroege stadium de diagnose Südeck serieus te overwegen. (...) Een tijdig herkennen van de diagnose en dientengevolge vroeg starten van de therapie geeft een grotere kans op herstel.
5.a. Het functie verlies van het rechter been volgens de AMA-norm. Er is 100% functieverlies van de aangedane extremiteit (...)
b. Hoe groot zou dit functieverlies zijn geweest bij een correcte behandeling? Het is zeer moeilijk een prognose te geven over het herstel bij een vroegtijdig herkennen en behandelen van de Südeckse dystrophie. (...) Er is zeker kans op een restloos herstel, maar het is even zozeer mogelijk dat de behandeling geheel niet aanslaat. (...) Gemiddeld zal echter met een rest invaliditeit van 30% van de extremiteit rekening gehouden moeten worden.
6.a. Met welke beperkingen moet betrokkene nu rekening houden bij de uitoefening van zijn - toekomstige - beroepsbezigheden?
Patiënt zal door de aandoening rolstoel gebonden zijn en slechts ten dele zich met krukken kunnen voortbewegen. Het belasten van de extremiteit is uitgesloten. (...) De beperkingen zouden bij een correcte behandeling in een vroeg stadium aanzienlijk minder geweest zijn. Hoewel er gemiddeld en de rest invaliditeit van ongeveer 30% van de extremiteit gezien wordt bij dergelijke patiënten is het lopen met eenvoudige hulpmiddelen bijvoorbeeld een wandelstok of één kruk zeker haalbaar."
4.3.4 Het slot van het hiervoor onder 4.3.2 genoemde bericht van de medisch adviseur van NN luidt:
"Conclusie
Ik ben het eens met [betrokkene 2] dat het onzorgvuldig is dat de diagnose Südeck niet eerder is gesteld c.q. is overwogen (m.a.w. aansprakelijkheid staat vast). Ook de gevolgen heeft hij goed beschreven m.a.w. nu 100% functieverlies been anders 30% functieverlies been.Volgens mij is het niet nodig [betrokkene 2] aanvullende vragen te stellen."
4.3.5 Aan zijn oordeel in rov. 4.24 dat de erkenning in de brief van 7 juli 1992 niet mede ziet op het causaal verband heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd, dat het oordeel van dr. [betrokkene 2] is verzocht ter beantwoording van de vraag of aan [verweerder 2] terecht "delay" kan worden verweten. Met dit laatste heeft het hof, blijkens het zinsverband, tot uitdrukking gebracht dat het er bij de aan dr. [betrokkene 2] voorgelegde vragen alleen om ging of het verwijt van "delay" terecht was. Aldus opgevat is 's hofs oordeel omtrent de strekking van die vragen onbegrijpelijk. De vraagstelling aan dr. [betrokkene 2] laat immers geen andere uitleg toe dan - en is gelet op zijn antwoorden ook in die zin door hem opgevat - dat hem is verzocht zijn oordeel te geven niet alleen over de vraag of sprake was van "delay", maar ook, ingeval hij die vraag bevestigend zou beantwoorden, over de vraag naar de gevolgen van dat "delay". Bij dat uitgangspunt valt niet zonder meer in te zien waarom [eiser], die kennis had genomen van het rapport van dr. [betrokkene 2] en diens oordeel over de gemiddelde restinvaliditeit van 30% bij vroegtijdig herkennen en behandelen van de Südeckse dystrofie, aan de brief van 7 juli 1992 van NN, waarin geen enkel voorbehoud wordt gemaakt, niet de betekenis heeft mogen toekennen dat de daarin geuite bereidheid tot vergoeding van de door [eiser] ten gevolge van de door hem gestelde fout geleden en nog te lijden schade inhield dat NN niet alleen deze fout erkende maar ook aansprakelijkheid aanvaardde voor de schade voortvloeiende uit het functieverlies van het been voor zover dit meer dan 30% beroeg. Middel I bevat onder 2.3 tot en met 2.8 hierop gerichte klachten en is derhalve in zoverre gegrond.
4.4 De overige klachten van middel I alsmede de middelen II en III behoeven geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 De vier in dit middel naar voren gebrachte klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij keren zich naar de kern genomen tegen het oordeel van het hof dat de kennelijke onjuistheid van het aanvankelijke oordeel van dr. [betrokkene 2] krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van NN en derhalve van de Stichting en [verweerder 2] dient te blijven, zodat het door deze laatsten gedane beroep op dwaling bij de in de brief van 7 juli 1992 gedane erkenning niet opgaat.
5.2 Het middel faalt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals in onderdeel A wordt betoogd, de keuze van dr. [betrokkene 2] en het opstellen van de aan hem voor te leggen vragen in overleg tussen de raadsvrouwe van [eiser] en NN is geschied, geeft voormeld oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De betrokkenheid van [eiser] bij de keuze van en de vraagstelling aan dr. [betrokkene 2] noch het terugkomen door deze van zijn aanvankelijke oordeel noch de kennelijke onjuistheid daarvan stond in de weg aan 's hofs oordeel, dat, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht; onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat oordeel evenmin.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 4 december 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt de Stichting en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.271,63 in totaal, waarvan € 6.085,63 op de voet van art. 243 Rv Pro. te voldoen aan de Griffier, en € 186,-- aan [eiser];
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Stichting en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.433,07 totaal, op de voet van art. 243 Rv Pro. te voldoen aan de Griffier.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het open- baar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 19 september 2003.