Uitspraak
12 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/309HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE PROVINCIE NOORD-BRABANT,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk in-cidenteel verweerster,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 17 mei 1990 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Provincie - alsmede Avob B.V. en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Na wijzigingen van eis heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, gevorderd:
1. de Provincie, Avob en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 180.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, althans, indien de Rechtbank de Provincie, Avob en [betrokkene 1] niet hoofdelijk aansprakelijk zou achten, ieder van hen te veroordelen tot betaling aan hem van een in goede justitie te bepalen bedrag;
2. de Provincie, Avob en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van de overige vermogensschade, benevens de schade als gevolg van de derving van woon- en leefgenot, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans indien de Rechtbank de Provincie, Avob en [betrokkene 1] niet hoofdelijk aansprakelijk zou achten, ieder van hen te veroordelen tot betaling aan hem van een in goede justitie te bepalen bedrag.
In cassatie speelt uitsluitend de procedure tegen de Provincie een rol.
De Provincie heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 1 juli 1994, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten zoals in rov. 3.2 en 3.3 van dit vonnis is aangegeven, bij tussenvonnis van 10 november 1995 een drietal deskundigen benoemd en aan hen opdracht gegeven om schriftelijk een met redenen omkleed bericht uit te brengen ter beantwoording van de in het dictum van dit vonnis geformuleerde vragen. Na deskundigenbericht en verder processueel debat heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 april 1998 de deskundigen gevraagd een nadere toelichting te geven op hun rapport. Nadat de deskundigen een nader deskundigenrapport hadden uitgebracht, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 16 juli 1999 de Provincie veroordeeld aan [verweerder] te betalen de somma van ƒ 2.130,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen genoemde vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 3 juli 2001 heeft het hof een descente bevolen naar de locatie van de voormalige stortplaats aan de Voorste Heide te Berghem, gemeente Oss, nabij het perceel [A-straat] aldaar en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de Provincie beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede door mr. J.H.M. van Swaaij voor de Provincie en mr. F. Damsteegt voor [verweerder], beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt, zowel in het principale als in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, tot vernietiging en verwijzing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] woont sedert in ieder geval de jaren '80 in een aan hem in eigendom toebehorende woning aan de [A-straat] te [plaats]. Op zijn perceel staat nog een tweede woning. Het perceel ligt in het buitengebied van de gemeente. De betrokken grond heeft en had reeds in 1980 de bestemming bos. Op enige afstand van zijn woning bevond zich een grondafgravingsput, naar de eigenaar genaamd de put van [betrokkene 1].
(ii) De locatie van put en nabijgelegen grond aan weerszijden van de gemeentegrens tussen Oss en (de voormalige gemeente) Berghem en dus op zeer korte afstand van onder meer de woning van [verweerder] is in het door de Provincie ingevolge de Afvalstoffenwet opgestelde plan opgenomen als een locatie ten behoeve van afvalstort. Hiertoe hebben Gedeputeerde Staten bij besluit van 23 april 1985 aan Avob B.V., waarvan [betrokkene 1] aandeelhouder en directeur is, voor deze locatie een vergunning tot oprichting en exploitatie van een afvalverwerkingsinrichting gegeven. Deze vergunning heeft in beroep stand gehouden. Aan de vergunning waren onder meer de voorwaarden verbonden dat de stort op 14 mei 1987 beëindigd diende te zijn en dat slechts op het in de gemeente Oss gelegen deel van de locatie mocht worden gestort. Avob heeft niet zelf deze inrichting opgericht en geëxploiteerd, maar zij heeft de benutting van de vergunning overgelaten aan Grontmij N.V. Hiertoe heeft Avob zowel met het streekgewest Brabant Noord-Oost tot verzekering van aanbod van verzameld huishoudafval als met Grontmij tot aanvaarding en verwerking van dat afval en tot aanleg en exploitatie van de inrichting een overeenkomst gesloten. Grontmij heeft op basis van deze opdracht de nodige werken voor de inrichting aangelegd en de exploitatie ter hand genomen door afval in ontvangst te nemen en te storten en te verwerken. Eind 1991 was de maximale hoeveelheid (na uitbreiding in 1990: 275.000 ton) bereikt en werd de stort beëindigd. Hierna is de 10 m hoge afvalberg met grond afgedekt.
(iii) Volgens een ambtsbericht van het Bureau Adviseur Beroepen Milieubeheer, dat op 15 april 1992 naar aanleiding van een beroep tegen de op 18 mei 1990 door Gedeputeerde Staten verleende vergunning tot uitbreiding van de stortplaats werd ingebracht, ondervond [verweerder] zowel geluidhinder als stank- en stofoverlast en last door uitwerpselen van vogels. De adviseur concludeerde dat die hinder niet afdoende was weg te nemen. Vanwege verontreiniging van de zandwinput werd omwonenden ontraden groenten en planten met grondwater te besproeien.
(iv) De vergunning van 1985 had een gelding van tien jaren. In verband met de in de vergunning opgenomen voorwaarde dat het storten op 14 mei 1987 geëindigd moest zijn, namen Gedeputeerde Staten op 4 augustus 1985 een beschikking tot verlenging van deze termijn. Na bezwaar en beroep werd deze verlengingsvergunning door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State op 29 april 1989 vernietigd. Gedeputeerde Staten namen op 18 mei 1990 opnieuw een beschikking tot verlenging, ditmaal tot uiterlijk 1 januari 1992. Bij die beschikking werd tevens de totale hoeveelheid te storten afval vergroot tot 275.000 ton. Deze beschikking hield op 28 september 1992 in beroep stand.
(v) De bestemming bosgebied liet het gebruik van deze grond voor afvalstort niet toe. Aan de desbetreffende wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van deze activiteit onthield de Kroon haar goedkeuring op 9 oktober 1989. De voor de oprichting van werken en installaties nodige aanlegvergunning is zelfs nimmer aangevraagd. De voor de aanleg nodige bouwvergunning is door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State op 22 februari 1990 vernietigd wegens het ontbreken van een aanlegvergunning.
3.2 In het onderhavige geding heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, gevorderd de Provincie te veroordelen tot schadevergoeding wegens waardevermindering van de hem toebehorende woningen en het derven van woon- en leefgenot. De Rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen afgewezen. Het Hof heeft, kort gezegd, overwogen dat de omstandigheden van het geval - ernstige hinder terwijl niet is voorzien in een regeling van vergoeding van schade - meebrengen dat de oprichting en benutting van de afvalverwerkingsinrichting onrechtmatig is jegens de betrokken bewoners, en dat die onrechtmatigheid niet wordt weggenomen doordat voor de oprichting en exploitatie een vergunning op de voet van de Afvalstoffenwet is verleend en die wet geen schadevergoedingsregeling kent (rov. 4.4). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat in de eerste plaats de Provincie aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van dit onrechtmatig optreden (rov. 4.6 en 4.6.1).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 De onderdelen 1a - 1d richten zich tegen een aantal feitelijke vaststellingen in rov. 4.2.1 - 4.2.3 van 's Hofs arrest. Hierbij verdient opmerking dat, voor zover deze onderdelen vaststellingen van het Hof als "wezenlijk onvolledig" aanmerken, het Hof niet gehouden was op iedere afzonderlijke stelling van de Provincie in te gaan. Voor zover de onderdelen erover klagen dat het Hof het bewijsaanbod van de Provincie heeft gepasseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden, aangezien het in de memorie van antwoord vervatte algemene bewijsaanbod naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof onvoldoende gespecificeerd was.
4.1.2 Onderdeel 1a keert zich tegen de vaststellingen van het Hof dat de grondafgravingsput zich op minder dan 100 m afstand van de woning van [verweerder] bevond (rov. 4.2.1) en dat de afvalstortinrichting op een afstand tussen 50 en 100 m van zijn woning lag. Het onderdeel verwijt het Hof aldus de stellingen van [verweerder] te hebben gevolgd en niet te zijn ingegaan op het verweer van de Provincie in haar memorie van antwoord dat de afstand "ten naaste bij vierhonderd meter" was. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Kennelijk heeft het Hof het verweer van de Provincie als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt en op die grond de desbetreffende stellingen van [verweerder] aannemelijk geoordeeld. Dit is niet onbegrijpelijk, nu de stelling van de Provincie in het geheel niet van enige motivering is voorzien, ook niet door te verwijzen naar de in het onderdeel vermelde kaart waaruit de afstand zou blijken. Dat het Hof de afstand uit deze kaart had kunnen afleiden, betekent, anders dan het onderdeel wil, niet dat het Hof daartoe ook gehouden was.
4.1.3 Onderdeel 1b, dat zich richt tegen de vaststellingen van het Hof met betrekking tot stortingen in de afvalverwerkingsput en de desbetreffende voorwaarden in de vergunning van 23 april 1985, berust op het uitgangspunt dat "aangenomen moet worden" dat het Hof aan deze vaststellingen dragend gewicht heeft toegekend voor zijn beslissingen in rov. 4.4 en 4.6.1 resp. 4.8.1 en 4.8.3. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat dit uitgangspunt niet juist is, nu niet blijkt en het onderdeel ook niet verduidelijkt dat en waarom deze vaststellingen dragend zijn voor de in genoemde overwegingen vervatte beslissingen.
4.1.4 Voor zover onderdeel 1c.1 met betrekking tot de afstand tussen de woning van [verweerder] en de vuilstortplaats voortbouwt op onderdeel 1a, moet het het lot daarvan delen. Onderdeel 1c.1 klaagt voorts dat het Hof met zijn verwijzing in rov. 4.2.2 naar het "niet betwiste" Ambtsbericht van het Bureau Adviseur Beroepen Milieubeheer van 15 april 1992 heeft miskend dat de Provincie dit ambtsbericht wel degelijk als onjuist en achterhaald heeft bestreden. Deze klacht faalt, aangezien de vaststelling van het Hof dat het ambtsbericht niet is betwist, berust op de aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, welke uitleg ook in het licht van de uitspraken van de Raad van State, waarnaar het onderdeel verwijst, niet onbegrijpelijk is. De klacht dat uit het ambtsbericht niet, althans niet zonder meer, valt af te leiden dat het ambtsbericht mede het oog had op de woning van [verweerder], is eveneens ongegrond, omdat de bestreden gevolgtrekking berust op een aan het Hof voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van het ambtsbericht. Dat het Hof in de door het onderdeel vermelde passages van de stukken van het geding niet een voldoende gemotiveerde betwisting door de Provincie heeft gelezen van de stelling van [verweerder] dat hij rechtens relevante hinder heeft ondervonden, is evenmin onbegrijpelijk, zodat het onderdeel ook in zoverre tevergeefs is voorgesteld.
Onderdeel 1c.2 bestrijdt als wezenlijk onvolledig de vaststelling van het Hof dat omwonenden vanwege de verontreiniging van de zandwinput werd ontraden groenten en planten met grondwater te besproeien. Het onderdeel mist doel. Ook indien met het onderdeel moet worden aangenomen dat het grondwater niet verontreinigd was en veilig gebruikt kon worden, doet dit niet af aan de vaststelling dat het gebruik van het grondwater werd ontraden.
4.1.5 Onderdeel 1d.1 merkt de vaststelling van het Hof in de tweede alinea van zijn rov. 4.2.3 dat de Kroon haar goedkeuring aan de wijziging van het bestemmingsplan heeft onthouden, aan als wezenlijk onvolledig, nu die onthouding van de goedkeuring geschiedde onder verwerping van alle materiële bezwaren van [verweerder]. Laatstgenoemde omstandigheid doet evenwel niet af aan de juistheid van de vaststelling van het Hof, zodat de klacht faalt. Bij zijn vaststelling dat de ten behoeve van de bouwvergunning door Gedeputeerde Staten verstrekte verklaring van geen bezwaar ten onrechte bleek te zijn verstrekt, is het Hof kennelijk, en in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk, ervan uitgegaan dat uit de, in cassatie niet bestreden, vernietiging van de bouwvergunning wegens het ontbreken van een aanlegvergunning, volgt dat de verklaring van geen bezwaar ten onrechte was verstrekt. Aldus verstaan is de vaststelling van het Hof niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat ook onderdeel 1d.2 tevergeefs is voorgesteld.
4.2.1 Onderdeel 2.1 bouwt voort op de hiervoor besproken onderdelen 1a - 1c en moet het lot daarvan delen.
4.2.2 Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft de Provincie een beroep gedaan op het beginsel van formele rechtskracht. Zij heeft zich toen beroepen op twee uitspraken van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 28 september 1992, waarbij de beroepen van [verweerder] tegen de beschikkingen van Gedeputeerde Staten van 18 mei 1990 tot wijziging van de initiële beschikking van 23 april 1985 wat betreft de termijn, resp. tot uitbreiding van de stortcapaciteit tot 275.000 ton, werden verworpen. De Provincie heeft dit betoog in hoger beroep niet herhaald, maar gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep had het Hof, dat de vordering van [verweerder] in beginsel toewijsbaar oordeelde, dienen te onderzoeken of het beroep van de Provincie op het beginsel van formele rechtskracht niettemin tot afwijzing van de vordering van [verweerder] zou moeten leiden. Door dit na te laten heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door voorbij te zien aan de devolutieve werking van het appel, hetzij zijn arrest ontoereikend gemotiveerd. Voor zover onderdeel 2.2 hierover klaagt, is het derhalve gegrond.
Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, ofschoon [verweerder] had erkend dat Gedeputeerde Staten niet al in de vergunning of bij de verlening daarvan in een schadevergoedingsregeling hadden moeten voorzien, te oordelen dat de Provincie in de vergunningvoorwaarden in een schadevergoedingsregeling had kunnen voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling voorafgaand aan de afgifte van de vergunning had kunnen eisen, is het ongegrond. Het stond het Hof immers vrij op de voet van art. 48 (oud) Rv. de rechtsgronden aan te vullen, nu naar het kennelijke oordeel van het Hof uit de proceshouding van [verweerder] niet ondubbelzinnig was gebleken dat hij toewijzing van zijn vordering op deze grondslag niet wenste.
4.2.3 Onderdeel 2.3 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Provincie, die geen eigen uitvoerende taken heeft wat betreft de feitelijke inzameling en verwerking van het afval, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door [verweerder] gestelde schade als gevolg van de concrete exploitatie van de afvalinrichting door derden en/of vanwege het ontbreken van een bestemmingsplanwijziging resp. aanleg- en bouwvergunning van de gemeente, dan wel van een voor [verweerder] genoegzaam aanbod tot schadevergoeding van de vergunninghouder, de exploitant of het Gewest.
Uit de memorie van toelichting bij de Afvalstoffenwet, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.24, blijkt dat de Provincie ook in het kader van de Afvalstoffenwet de bevoegdheid heeft de gemeente aanwijzingen te geven omtrent de inhoud van bestemmingsplannen. Hetgeen het Hof hieromtrent in rov. 4.6.1 heeft overwogen, komt hierop neer dat de Provincie met gebruikmaking van deze bevoegdheid had kunnen en moeten bewerkstelligen dat in een schadevergoedingsregeling ten behoeve van [verweerder] werd voorzien. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering, zodat het onderdeel faalt.
4.2.4 Onderdeel 2.4 bouwt voort op het hiervoor in 4.1.5 ongegrond bevonden onderdeel 1d en moet het lot daarvan delen.
4.2.5 Onderdeel 2.5 richt zich tegen de door het Hof voor zijn oordeel dat de Provincie gehouden was in een schadevergoedingsregeling te voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling voorafgaand aan de afgifte van de vergunning had kunnen eisen, ten overvloede gegeven nadere motivering, die hierop neerkomt dat de Provincie eens te meer tot een en ander gehouden was nu, naar zij kon weten, de mogelijkheid van schadevergoeding op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) niet bestond. Nu het oordeel van het Hof geheel kan worden gedragen door zijn daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegde motivering die blijkens hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen tevergeefs is bestreden, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
4.2.6 In de derde alinea van zijn rov. 4.6.1 heeft het Hof met betrekking tot de aansprakelijkheid samenvattend overwogen dat de Provincie de inrichting weliswaar niet zelf heeft aangelegd en geëxploiteerd, maar dat zij deze met haar besluitvorming inzake plan en vergunning ingevolge de Afvalstoffenwet mogelijk en waarschijnlijk heeft gemaakt. Voor zover onderdeel 2.6 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Provincie op deze grond aansprakelijk is, is het tevergeefs voorgesteld. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen volgt dat het Hof zijn oordeel dat en op welke grond de Provincie jegens [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die hij stelt te hebben geleden, toereikend heeft gemotiveerd. Anders dan het onderdeel wil, was het Hof niet gehouden zijn samenvattend oordeel nog eens afzonderlijk van een motivering te voorzien. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof met zijn samenvattend oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de Provincie aansprakelijk is voor het onrechtmatig toebrengen van hinder door derden, mist het blijkens het hiervoor overwogene feitelijke grondslag.
4.2.7 Voor zover onderdeel 2.7 uitgaat van de veronderstelling dat het Hof aan de aansprakelijkheid van de Provincie mede ten grondslag heeft gelegd dat het doorstorten na 14 mei 1987 jegens [verweerder] onrechtmatig was, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met zijn overweging dat de Provincie zelfs in de periode dat de vergunning ontbrak op voortzetting van de storting heeft aangedrongen, heeft het Hof in aansluiting op zijn hiervoor in 4.2.6 weergegeven samenvattende oordeel slechts een nader argument gegeven voor zijn zienswijze dat de oprichting en exploitatie van de inrichting in de eerste plaats een belang van de Provincie betrof.
4.2.8 Onderdeel 2.8 keert zich tegen de verwerping door het Hof van de verweren van de Provincie omtrent het ontbreken van causaliteit tussen haar optreden en de door [verweerder] geleden schade. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de hiervoor ongegrond bevonden onderdelen, moet het het lot daarvan delen. Voor zover het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het Hof met de verwerping van de verweren van de Provincie omtrent de causaliteit mede het oog heeft gehad op de vormen van schade die in het onderdeel onder (a) - (d) worden vermeld, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het Hof heeft geen verdere strekking dan dat de Provincie aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het verlenen van de vergunning voor het aanleggen en exploiteren van de afvalverwerkingsinrichting in de nabijheid van de woning van [verweerder] zonder dat in een schadevergoedingsregeling was voorzien.
4.3 De onderdelen 3.1 en 3.2, die zich richten tegen rov. 4.8.1 en 4.8.3 van het arrest van het Hof, missen zelfstandige betekenis, zodat zij geen afzonderlijke behandeling behoeven.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Onderdeel 1 verwijt het Hof met zijn vaststelling in rov. 4.2.3 dat tussen 14 mei 1987 en 4 augustus 1987 zonder vergunning is gestort, te hebben miskend dat tussen 14 mei 1987 en 18 mei 1990 zonder vergunning is gestort, nu de beschikking van 4 augustus 1987 tot verlenging van de termijn is vernietigd en Gedeputeerde Staten eerst op 18 mei 1990 opnieuw een beschikking hebben genomen tot verlenging van de storttermijn. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft met de bestreden vaststelling slechts tot uitdrukking gebracht dat in ieder geval in de periode 14 mei 1987 tot 4 augustus 1987 een vergunning ontbrak en het heeft blijkens hetgeen het overigens in rov. 4.2.3 heeft overwogen niet uit het oog verloren dat de op laatstgenoemde datum genomen beschikking is vernietigd. In de bestreden rechtsoverweging heeft het Hof, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, geen oordeel uitgesproken over de gevolgen van het ontbreken van een vergunning
5.2 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof voor de beoordeling van het onrechtmatig handelen van de Provincie uitsluitend acht heeft geslagen op het in rov. 4.5 weergegeven betoog van [verweerder] en dat het door hem aangevoerde essentiële stellingen heeft gepasseerd.
Voor zover onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof de stelling van [verweerder] heeft gepasseerd dat de Provincie hem ten onrechte heeft verwezen naar de mogelijkheid van art. 49 WRO, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft blijkens zijn rov. 4.6.1 deze omstandigheid ten overvloede betrokken bij zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van de Provincie. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof de verwijzing naar art. 49 WRO als een zelfstandige onrechtmatige daad van de Provincie had moeten aanmerken, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Nu het Hof de vordering van [verweerder] reeds op andere grond toewijsbaar oordeelde (vgl. hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen), behoefde het zich niet uit te laten over de vraag of ook de verwijzing naar de mogelijkheid van art. 49 WRO een zelfstandige grond voor toewijzing van deze vordering kon opleveren. Zo nodig kan deze vraag na verwijzing nog aan de orde komen.
Met betrekking tot de klacht van onderdeel 2.2 dat het Hof de essentiële stelling van [verweerder] heeft gepasseerd dat de Provincie ook onrechtmatig heeft gehandeld door niet de naleving van de vergunningvoorwaarden te controleren en zelfs toestemming te geven om in strijd met die vergunningvoorwaarden verontreinigd kalkslib te storten, geldt dat het Hof, nu het de vordering van [verweerder] op andere grond toewijsbaar oordeelde, niet meer afzonderlijk op deze grond behoefde in te gaan. Ook hieromtrent kan zo nodig na verwijzing worden beslist.
Hetzelfde geldt ten slotte voor de combinatie van deze factoren, zodat ook onderdeel 2.3 tevergeefs is voorgesteld.
5.3 Onderdeel 3.1 richt zich tegen rov. 4.5 met de klacht dat het Hof heeft miskend dat handelen in strijd met de vergunningvoorwaarden onrechtmatig is en dat wijziging van de vergunning (wat betreft de storttermijn) aan die onrechtmatigheid niet afdoet. Het onderdeel faalt, omdat het Hof kennelijk en met juistheid heeft geoordeeld dat aan een besluit, ook als dit een wijziging van vergunningvoorwaarden inhoudt, terugwerkende kracht kan toekomen.
Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval een aanvankelijk onrechtmatige overtreding van de vergunningvoorwaarden achteraf door een vergunning is gedekt, is niet onbegrijpelijk nu, naar het Hof kennelijk heeft aangenomen, met de wijziging van de vergunning bestaande in verlenging van de termijn is beoogd de vergunning voor de inmiddels verstreken periode te doen gelden. Ook de door onderdeel 3.2 aangevoerde motiveringsklacht is derhalve ongegrond.
Onderdeel 3.3 richt zich tegen de vaststelling van het Hof dat niet door [verweerder] is gesteld dat in de vergunningloze periodes in strijd met de aanvankelijke of ten slotte verstrekte vergunning is gestort en verwerkt. In het licht van de stelling van [verweerder] bij zijn conclusie van repliek in eerste aanleg dat in de periode van 13 april 1987 tot 30 juni 1987, ook als de vergunning wel van kracht zou zijn, in strijd met de vergunningvoorschriften is gestort, is de vaststelling van het Hof inderdaad onbegrijpelijk, zodat het onderdeel doel treft.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juli 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep voorts:
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 2.453,20 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep voorts:
veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 12 september 2003.