Uitspraak
6 juni 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/183HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. NEDERLANDSE OMROEPSTICHTING (NOS),
2. ALGEMENE OMROEPVERENIGING AVRO,
3. KATHOLIEKE RADIO OMROEP,
4. NEDERLANDSE CHRISTELIJKE RADIO VERENIGING
(N.C.R.V.),
5. VERENIGING TOT BEVORDERING VAN DE EVANGELIEVERKONDIGING VAN RADIO EN TELEVISIE "DE EVANGELISCHE OMROEP",
6. TROS,
7. OMROEPVERENIGING VARA, en
8. OMROEPVERENIGING VPRO,
alle gevestigd te Hilversum,
EISERESSEN tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters,
advocaten: mrs. R.A.A. Duk en T. Cohen Jehoram,
t e g e n
1. N.V. HOLDING MAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF,
2. DE TELEGRAAF TIJDSCHRIFTEN GROEP B.V.,
3. B.V. DAGBLAD DE TELEGRAAF,
alle gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de NOS c.s. - hebben bij exploit van 26 november 1999 verweersters in cassatie - verder te noemen: De Telegraaf c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande verzet of hogere voorziening:
(i) De Telegraaf c.s. ieder afzonderlijk te gelasten, met onmiddellijke ingang, de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige handelingen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, althans De Telegraaf c.s. te gelasten het verveelvoudigen, openbaar maken, en/of op enigerlei wijze verhandelen van (verveelvoudigingen van) de Programmagegevens en/of delen daarvan, direct dan wel door middel van een op enigerlei wijze aan hen verbonden (rechts)persoon, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom groot ƒ 50.000,-- per keer of per dag - een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend - dat (één der) gedaagden, dan wel enige met hen verbonden (rechts)persoon, in strijd met het aldus gevorderde mocht(en) handelen;
(ii) De Telegraaf c.s. ieder afzonderlijk te bevelen om binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan de NOS c.s. gespecificeerd, schriftelijk en volledig en door een registeraccountant geverifieerd, opgave te doen van:
a) de namen en adressen van alle door hen uitgegeven (binnen- en buitenlandse) dagbladen en/of andere periodieken waarin verveelvoudigingen van de Programmagegevens zijn opgenomen;
b) de namen en adressen van (eventuele) leverancier(s) van de door hen voor het vervaardigen van hun gidsen gebruikte gegevens;
zulks op straffe van een dwangsom groot ƒ 5.000,-- per dag - een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend - dat (één der) gedaagden in strijd met het aldus gevorderde mocht(en) handelen, en
(iii) De Telegraaf c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
De Telegraaf c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 5 januari 1999:
- elk van De Telegraaf c.s. gelast uiterlijk zeven dagen na betekening van dit vonnis het direct, dan wel door middel van een op enigerlei wijze aan hen verbonden (rechts)persoon, verveelvoudigen, openbaar maken en/of op enigerlei wijze te verhandelen van de ten processe bedoelde programmagegevens en/of delen daarvan, in welke rangschikking ook, te staken en gestaakt te houden, zulks tot vier weken nadat de NMa op het bezwaarschrift tegen haar besluit van 10 september 1998 zal hebben beslist;
- bepaald dat de gedaagde die dit bevel mocht overtreden een dwangsom zal verbeuren van ƒ 50.000,-- voor iedere overtreding;
- bepaald dat de NOS c.s. (tenzij zulks reeds eerder door De Telegraaf c.s. mocht zijn gedaan) binnen zes maanden nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan een bodemprocedure zullen moeten aanspannen over de vraag of De Telegraaf c.s. inbreuk maken op haar rechten op de programmagegevens en dat, indien de NOS c.s. zulks mochten nalaten, dit bevel zal zijn vervallen vanaf het moment dat genoemde termijn zal zijn verstreken;
- bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten zal dragen.
- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben De Telegraaf c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De NOS c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 30 januari 2001 heeft het Hof in het principaal beroep het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen, en in het incidenteel beroep het beroep verworpen, en zowel in het principaal als in het incidenteel beroep de NOS c.s. veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van De Telegraaf c.s. voor de eerste aanleg en in beide hoger beroepen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben de NOS c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Telegraaf c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de NOS c.s. mede door mr. E.J. Morée en voor De Telegraaf c.s. mede door mr. J.P. Heering, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt ertoe dat de Hoge Raad partijen in de gelegenheid stelt zich nader uit te laten over de betekenis van de in deze conclusie genoemde uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam d.d. 11 december 2002 voor het onderhavige geschil. Indien de Hoge Raad daartoe geen aanleiding ziet, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.
De advocaten van de Nos c.s. hebben bij brief van 7 maart 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 De door de NOS c.s. ingestelde vorderingen komen erop neer dat aan De Telegraaf zal worden gelast haar onrechtmatig handelen, bestaande in het verveelvoudigen, openbaar maken en/of verhandelen van programmagegevens van radio en televisie, te staken en gestaakt te houden alsmede een opgave te doen van alle uitgaven waarin deze gegevens zijn opgenomen en van de bronnen van de door haar daarvoor gebruikte gegevens. De NOS c.s. beroepen zich daarbij op hun rechten die zij ontlenen aan de Auteurswet en aan de Databankenwet. De President heeft deze vorderingen in hoofdzaak toegewezen en het Hof heeft deze vorderingen afgewezen.
3.3 De Hoge Raad zal onderdeel IV van het middel, dat betrekking heeft op de in rov. 13 en 14 door het Hof gegeven oordelen met betrekking tot grief V over misbruik van machtspositie door de NOS c.s., eerst behandelen. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, heeft het falen van dit onderdeel tot gevolg dat de andere onderdelen van het middel in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep geen bespreking behoeven.
3.4 Het Hof heeft geoordeeld dat het gevorderde verbod tot staking van de inbreukmakende handelingen achterwege behoort te blijven als aannemelijk is dat er een gerede kans bestaat dat de Nederlandse mededingingsautoriteit (verder: Nma) in haar eindbesluit de klacht dat de NOS en/of de Omroepen misbruik maken van haar/hun economische machtspositie gegrond zou bevinden. Onderdeel IV keert zich - naar uit het navolgende zal blijken: tevergeefs - tegen het oordeel van het Hof dat deze gerede kans bestaat.
3.5 Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De relevante vraag is immers niet, aldus het onderdeel, of de Nma de klacht gegrond bevindt, maar of de klacht, objectiefrechtelijk beoordeeld, gegrond is en dus of de rechter (in hoogste instantie het College van Beroep voor het bedrijfsleven) zal oordelen dat de Nma de klacht van De Telegraaf terecht gegrond heeft bevonden. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft immers - voorlopig oordelend - niets anders gedaan dan een antwoord geven op de vraag of aannemelijk is dat de desbetreffende klacht van De Telegraaf (uiteindelijk) gegrond zal worden bevonden en dus in dit geding moet worden aangenomen dat de NOS c.s. misbruik maken van hun economische machtspositie. Het Hof heeft daarbij niet uit het oog verloren dat in dit geding een andere vraag aan de orde is dan in de zo-even bedoelde procedure en dat misbruik van machtspositie door het niet verstrekken van het zogenoemde 'spoorboekje' nog niet inhoudt misbruik van machtspositie door het bezwaar te maken tegen de publicatie volgens het genremodel, maar het Hof is ervan uitgegaan dat voor die publicatie verstrekking van het 'spoorboekje' onontbeerlijk is. In het oordeel van het Hof ligt voorts besloten dat, ervan uitgaande dat de genregegevens via een licentie moeten worden verstrekt, een verbod tot publicatie niet zonder meer gerechtvaardigd is op grond van het (enkele) feit dat partijen over de hoogte van de licentievergoeding (nog) niet tot overeenstemming zijn gekomen.
3.6 Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het Hof ten onrechte het beroep dat De Telegraaf heeft gedaan op de "motie-Heemskerk" van belang heeft geacht. Het feit dat deze motie - die ertoe strekt dat wordt bevorderd dat de NOS de haar ter beschikking staande programmagegevens tegen marktconforme vergoeding aan derden ter beschikking stelt - is aangenomen (en de Staatssecretaris vervolgens heeft aangenomen wat in de desbetreffende alinea door het Hof wordt vermeld), is volgens het onderdeel irrelevant, omdat de in het mededingingsrecht gebezigde begrippen, zoals die waarom het in deze zaak gaat, dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met de regels van het Europese mededingingsrecht waaraan deze begrippen zijn ontleend. Een uitspraak van een Nederlands politiek orgaan kan de omvang van een begrip niet bepalen. In elk geval heeft het Hof, aldus het onderdeel, niet duidelijk gemaakt waarom het een en ander in zijn oordeel heeft betrokken.
3.7 Ook deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft zijn oordeel immers niet (mede) gebaseerd op de inhoud van de "motie-Heemskerk" of op wat daarop is gevolgd. Het Hof heeft slechts vastgesteld dat - in tegenstelling tot hetgeen met deze motie was beoogd - de NOS c.s. niet bereid zijn gebleken de genregegevens aan derden te verstrekken.
3.8 De derde klacht van onderdeel IV is gericht tegen het oordeel van het Hof dat geen (objectieve) rechtvaardigingsgrond bestaat voor de weigering van de NOS, omdat niet aannemelijk is dat
"de Omroepen, die naar onbestreden in voormeld besluit/standpunt is vermeld, een jaarlijkse bijdrage uit de algemene middelen ontvangen, door de uitgave van TV Week zodanige inkomsten uit hun programmabladen zullen derven dat daardoor het publieke bestel zal worden ondergraven."
De NOS c.s. menen dat het Hof hier een onjuiste - want te enge - maatstaf heeft aangelegd, omdat van een objectieve rechtvaardigingsgrond ook sprake kan zijn zonder dat het publieke bestel wordt ondergraven. Het Hof had moeten toetsen aan het criterium of de NOS c.s., gelet op hun belangen, in redelijkheid licentiering van het "spoorboekje" hadden mogen weigeren.
3.9 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het Hof in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (6 april 1995, Jurispr. 1995, p. I-743, NJ 1995, 492 en 26 november 1998, Jur. 1998, p. I-7791, NJ 1999, 523) in het kader van zijn onderzoek of de NOS c.s. misbruik maken van hun economische machtspositie, terecht mede aandacht heeft besteed aan het eventuele bestaan van een objectieve rechtvaardigingsgrond, nu het Hof reeds had vastgesteld dat door de opstelling van de NOS c.s. elke mededinging op de desbetreffende markt wordt uitgesloten. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen valt een toetsing aan dit criterium niet geheel samen met een beantwoording van de vraag of de NOS c.s. in redelijkheid licentiering hadden mogen weigeren. Het Hof heeft bovendien in zijn bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat het in de stellingen van de NOS c.s. geen voldoende zwaarwegende gronden heeft kunnen vinden voor de weigering van de NOS c.s. en dus ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen dat het gaat om een voorlopige voorziening, ook niet ontoereikend gemotiveerd.
3.10 De vierde klacht van onderdeel IV is gericht tegen het (voorlopig) oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van een "uitzonderlijke omstandigheid" als bedoeld in de hiervóór in 3.9 vermelde rechtspraak van het HvJEG. De NOS c.s. voeren aan dat in een geval als dit in de eerste plaats onderzocht moet worden of er voor het product dat de derde, De Telegraaf, op de markt wil brengen of brengt, al dan niet een daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat. Het Hof had daarom eerst moeten vaststellen of TV Week, ondanks de ontkenning van de zijde van de NOS c.s., een nieuw product is waarnaar een constante en regelmatige potentiële vraag bestaat. Bovendien heeft het Hof volgens het onderdeel miskend dat in dit soort gevallen volgens de rechtspraak van het HvJEG drie voorwaarden moeten worden onderscheiden en dat aan die voorwaarden cumulatief dient te zijn voldaan vóórdat sprake kan zijn van misbruik als in deze procedure aan de orde is.
3.11 Ook deze klachten gaan niet op. Het Hof heeft immers vastgesteld dat "van de zijde van de consument" vraag bestaat naar de onderhavige uitgave. Daarmee heeft het Hof klaarblijkelijk het ontbreken van een daadwerkelijk of potentieel substituut voor TV Week op het oog gehad. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de door het Hof vastgestelde vraag hiernaar moet worden gezien als een constante en regelmatige potentiële vraag. In aanmerking genomen dat het een kort geding betreft en gelet op het partijdebat, kon het Hof volstaan met dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is en dat, als van feitelijke aard, in cassatie verder niet kan worden getoetst.
Uit hetgeen hiervóór is overwogen blijkt ten slotte dat het Hof zowel de daadwerkelijke behoefte aan het product, als de uitsluiting of de verstoring van de mededinging en het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging als cumulatieve vereisten in zijn beoordeling heeft betrokken.
3.12 Het principaal beroep faalt. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principaal beroep;
veroordeelt de NOS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Telegraaf begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 juni 2003.