Uitspraak
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/207HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P. Memelink, thans mr. K. van Dijk,
t e g e n
1. [verweerder 1],
2. [verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 10 januari 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 18.003,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 1995, alsmede hen te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, berekend volgens het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 april 1997 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.
Na enquête heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ 283,86 en verzocht om alsnog te beslissen op het bepaalde in artikel 5.3 in de koopovereenkomst.
Vervolgens heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 2 juli 1998 een deskundigenbericht bevolen.
Tegen laatstvermeld tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 30 september 1999 heeft het Hof [verweerder] tot nader tegenbewijs toegelaten en bij eindarrest van 22 maart 2001 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, met reservering van een beslissing omtrent de kosten tot aan de einduitspraak.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in 1.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 [Eiser] heeft betaling van schadevergoeding gevorderd wegens lekkage in het door hem van [verweerder] gekochte huis. Primair heeft hij als grondslag van zijn vordering gesteld dat de lekkage meebracht dat het huis niet aan de koopovereenkomst voldeed. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat [verweerder] van de lekkage heeft geweten en hem daarover had moeten inlichten. In haar tussenvonnis van 17 april 1997 heeft de Rechtbank de primaire grondslag van de vordering verworpen en [eiser] met betrekking tot de subsidiaire grondslag tot bewijs toegelaten. In haar vonnis van 2 juli 1998 heeft de Rechtbank [eiser] geslaagd geacht in dit bewijs. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gegaan. Nadat het Hof in zijn tussenarrest [verweerder] had toegelaten tot nadere bewijslevering heeft het in zijn eindarrest de vordering van [eiser] afgewezen.
3.3 Het Hof heeft in rov. 4.4 van zijn tussenarrest overwogen dat, voor zover [eiser] in hoger beroep opnieuw betoogt dat [verweerder] reeds daarom aansprakelijk is omdat het gekochte huis door het gebrek dat aanleiding gaf tot de lekkage niet de eigenschappen bezit die [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dit betoog 'nu niet aan de orde kan komen omdat [eiser] geen incidenteel beroep (tegen het eerste tussenvonnis) heeft ingesteld."
3.4 Het middel klaagt terecht dat dit oordeel van het Hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het slagen van een van de grieven van [verweerder] bracht immers mee dat de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] in hoger beroep opnieuw aan het oordeel van het Hof was onderworpen. Daarbij had het Hof te oordelen over de door [eiser] ter staving van zijn vordering aangevoerde grondslagen, ook voor zover de Rechtbank daarover reeds had geoordeeld en deze had verworpen, zonder dat daartoe het instellen van incidenteel hoger beroep noodzakelijk was. In het onderhavige geval kon er geen twijfel over bestaan dat [eiser] de door de Rechtbank als ondeugdelijk aangemerkte primaire grondslag had gehandhaafd in hoger beroep, omdat [eiser] deze juist uitdrukkelijk wederom aan de orde had gesteld.
3.5 Nu [verweerder] de beslissing van het Hof niet heeft uitgelokt noch in cassatie heeft verdedigd, dient over de kosten te worden beslist als hierna is vermeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 september 1999 en 22 maart 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 365,66 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 maart 2003.