Uitspraak
15 oktober 2002
Strafkamer
nr. 00933/01
ES/AB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 27 oktober 2000, nummer 16/163516-99, in de strafzaak tegen:
[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].
1. De bestreden uitspraak
De Rechtbank heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter te Utrecht van 4 mei 2000 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "overtreding van een voorschrift uitgevaardigd op grond van artikel 26 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening, te weten artikel 5 aanhef Pro en onder a Reclamebesluit geneesmiddelen, begaan door een rechtspersoon, vijfendertig maal gepleegd" veroordeeld tot 35 geldboetes van ƒ 10.000,-- elk.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de
Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het eerste middel komt onder meer op tegen de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat de advertenties de mededeling "www.xenical.nl" bevatten, en tegen het oordeel van de Rechtbank, inhoudende "De (...) advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical." Voorts bevat dit middel de klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist dat de in de bewezenverklaarde tenlastelegging onder 2 omschreven advertenties en advertorials "reclame" vormen in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, dat:
"zij op tijdstippen in de periode van 15 november 1999 tot en met 09 december 1999, te Mijdrecht en/of elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd, te weten xenical, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een advertentie te weten telkens (onder meer) de tekst "Het gevaar van te zwaar" en voorzien van een afbeelding van een dikke man en het logo van [verdachte] en de woorden "Gewicht in bedwang. Van levensbelang." doen of laten publiceren, en/of doen of laten verspreiden, in (een) krant(en) en/of dagblad(en) te weten in:
(...)
- het Algemeen Dagblad: d.d. 15 november 1999 en 22 november 1999 en 02 december 1999 en 09 december 1999, bevattende deze advertenties telkens (onder meer) - zakelijk weergegeven - de mededeling(en): "Voor meer informatie, bel de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.), www.xenical.nl" of "Voor meer informatie, neem contact op met de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.), www.[...]" terwijl telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is en telkens (buiten kantooruren en/of in geval de telefoonlijn in gesprek is) via telefoonnummer 0900-[...] onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Dit is de informatielijn van [verdachte]" en/of telemarketeers via de informatielijn toezending van geschriften/brochures (mede) over xenical (te weten "Voedingsadvies bij de behandeling met xenical" en/of "Over gewichtige risico's en de behandeling met xenical") aan de inbeller aanbieden."
3.3. Voorts heeft de Rechtbank het volgende overwogen en beslist naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat vorenbedoelde advertenties en advertorials geen reclame vormen in de zin van art. 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen:
"Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen." De advertorials en de advertenties die [verdachte] heeft doen publiceren moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin.
[Verdachte] heeft het middel Xenical, bedoeld ter ondersteuning bij het vermageren, op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel voor te schrijven. De advertorials en de advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn.
Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van adverteren, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Xenical, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Xenical te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de advertenties en de advertorials voorgespiegelde mogelijke resultaat van vermageren te verbinden aan haar bedrijfsnaam en aan informatie over Xenical die te vinden is op haar website. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers [de Hoge Raad leest: lezers] beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan.
Het verweer van [verdachte] dat de advertenties en advertorials voorlichtend van aard zijn en informatief zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen afvallen te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk vermageren, waarmee de advertenties en advertorials zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn - welke informatieverstrekking zou vallen onder de bescherming van artikel 7, lid 1 Grondwet en artikel 10, lid 1, EVRM, zoals door de raadsman van [verdachte] is betoogd - wordt hiermee door de rechtbank verworpen.
Blijkens artikel 1, lid 4 van de Reclamerichtlijn gaat het dan immers om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit Geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De advertenties en advertorials die [verdachte] heeft doen publiceren en verspreiden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid.
Nu de advertenties en advertorials voorts naar hun aard 'tot het publiek gericht' zijn in de zin van artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen en de advertenties en advertorials naar moet worden aangenomen zijn bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden."
3.4.1. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) strekt ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG van
31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (Pb EG L113). Art. 1 van Pro deze Richtlijn houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"(...)
3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
- reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek,
(...)
4. Van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten:
(...)
- informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat."
3.4.2. Het Reclamebesluit geneesmiddelen luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
- art. 1:
"1. In dit besluit wordt verstaan onder:
a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen;
(...)
2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend:
a. reclame, gericht op het publiek.
(...)."
- art. 5:
"Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor:
a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd;
(...)".
3.4.3. De Nota van Toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt onder meer het volgende in:
"In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-)visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring.
(...)
In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...)
Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben.
In de richtlijn worden voorlichting en reclame niet consequent en duidelijk van elkaar onderscheiden. Dit kan tot problemen leiden voor de reikwijdte van de reclame-regelgeving. Die richtlijn getuigt daarvan door genoemde activiteiten van voorlichtend karakter, zonder commerciële (bij)bedoelingen of sterke commerciële elementen, uit te zonderen van
reclame, wat zij, per definitie, niet zijn. De uitzonderingsbepaling van de richtlijn is daarom ook niet in het Reclamebesluit opgenomen. Door de verschillende voorzieningen van informatie en documentatie hier te noemen, blijft hun illustratieve waarde voor het onderscheid tussen reclame en voorlichting behouden. Overigens kan er moeilijk, op voorhand, een uitzondering voor worden gemaakt. Het hangt uiteindelijk af van de inhoud ervan of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden." (Stb. 1994, 787, p. 11)
3.5. De aanvulling op het verkorte vonnis als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt - voorzover voor de beoordeling van de eerste klacht van belang - het volgende in:
"Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een tweetal pagina's uit het Algemeen Dagblad van respectievelijk 15 en 22 november 1999, (...) beide afbeeldend een dikke man met op zijn buik een gevarendriehoek, het logo van [verdachte] en bevattende de tekst:
"Het gevaar van te zwaar", "Gewicht in bedwang. Van Levensbelang." en "Voor meer informatie, [in de advertentie van 15 november:] neem contact op met de [verdachte] informatielijn [in de advertentie van 22 november:] bel de [...] Informatielijn.
Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] Informatielijn 0900 - [...] (40 cent/min.), www.[...]."
3.6. Hieruit volgt dat de in de onder 2 bewezenverklaarde tenlastelegging bedoelde advertenties slechts de mededeling "www.[...]" en niet de mededeling "www.xenical.nl" bevatten. De Rechtbank heeft verzuimd deze kennelijke schrijffout in de tenlastelegging, die van ondergeschikte betekenis is, in de bewezenverklaring te verbeteren en haar aangevallen overweging daarmee te doen overeenstemmen. De Hoge Raad doet dit alsnog, waardoor aan de klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
3.7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven, geven de hiervoor onder 3.3 vermelde overwegingen van de Rechtbank niet blijk van een onjuiste uitleg van de term "reclame", die in de bewezenverklaarde tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan volgens art. 5 in Pro verbinding met art. 1, eerste lid onder a, van het Reclamebesluit geneesmiddelen toekomt. In het bijzonder getuigt de verwerping van het verweer dat de advertenties en advertorials strekten ter voorlichting van het publiek en derhalve geen reclame vormen, niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat zulke voorlichting, ook in het licht van artikel 1, vierde lid, van de onder 3.4.1 aangehaalde Richtlijn, slechts dan niet als reclame kan worden aangemerkt indien daarin niet - zelfs niet indirect - wordt verwezen naar een geneesmiddel. Die verwerping is in het kader van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de verdachte is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.
3.8. De tweede klacht, waarin deze oordelen van de Rechtbank worden bestreden, is dus eveneens vruchteloos voorgesteld.
3.9. Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 oktober 2002.