Uitspraak
15 oktober 2002
Strafkamer
nr. 00909/01
SO/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 27 oktober 2000, nummer 16/156047-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], ten tijde van het instellen van het beroep gevestigd te [vestigingsplaats].
1. De bestreden uitspraak
De Rechtbank heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter te Utrecht van 6 juli 2000 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "overtreding van een voorschrift uitgevaardigd op grond van artikel 26 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening, te weten artikel 5 aanhef Pro en onder a Reclamebesluit geneesmiddelen, begaan door een rechtspersoon, achtenveertig maal gepleegd" veroordeeld tot achtmaal een geldboete van telkens ƒ 10.000,-- en veertigmaal een geldboete van telkens ƒ 2.750,--.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de
Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel strekt ertoe te betogen dat het Openbaar Ministerie alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, omdat de verdachte Besloten Vennootschap als gevolg van een fusie thans niet meer bestaat.
3.2. Het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon moet slechts dan als vervallen worden beschouwd indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen, voor derden kenbaar is dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan (vgl. HR 8 maart 1994, NJ 1994, 408).
3.3. In cassatie staat vast dat op 31 augustus 2001 een akte van de in het middel bedoelde fusie is verleden, zodat eerst nadien op grond van art. 2:311, eerste lid, BW de verdachte rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Dit betekent dat pas daarna door de in art. 2:318, derde lid, BW voorgeschreven inschrijving van de fusie in het handelsregister die fusie voor derden kenbaar kan zijn gemaakt.
3.4. Dit brengt mee dat het recht tot strafvordering niet is vervallen en het middel vruchteloos is voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank een onjuiste betekenis heeft toegekend aan het begrip "reclame-activiteit(en)".
4.2. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:
"1. zij op tijdstippen in de periode van juli 1999 tot en met december 1999, te Zeist en elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, te weten Zyban, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een zogenaamde televisiespot, inhoudende - zakelijk weergegeven - beelden van personen die roken en/of een persoon die aangeeft te willen stoppen met roken en de woorden en het beeld: "Als je echt wilt stoppen met roken, ga dan naar je huisarts." en "Want er bestaat een kans om echt van het roken af te komen." en twee vingers die een sigaret vasthouden, via de televisie doen of laten uitzenden, te weten - op 25 december 1999 - omstreeks 21.45 uur - op RTL 4 (de commerciële boom) en
(...)
bevattende die televisiespots telkens onder meer de volgende verwijzing: www.[...] en terwijl telkens via genoemde website www.[...] werd verwezen naar telefoonnummer 0800- [...] en via het genoemde telefoonnummer onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Goedemiddag, met de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?"
2. zij op verschillende tijdstippen in de periode van 30 december 1999 tot en met 15 januari 2000, te Zeist en elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, te weten Zyban, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens bioscoopreclames, althans korte filmpjes, inhoudende - zakelijk weergegeven - beelden van het gezicht met name de ogen van een persoon die spreekt alsof hij zijn gehoor onder hypnose wil brengen om ze van het roken af te helpen en de woorden en het beeld: "Als je echt wilt stoppen met roken, ga dan naar je huisarts." en "Want er bestaat een kans om echt van het roken af te komen." en twee vingers die een sigaret vasthouden, dagelijks in een aantal theaters (...) in de periode van 30 december 1999 tot en met 12 januari 2000 doen of laten vertonen, bevattende deze bioscoopreclames, althans die korte filmpjes, telkens onder meer de volgende verwijzing: www.[...] en terwijl telkens via genoemde website www.[...] werd verwezen naar telefoonnummer 0800- [...] en via het genoemde telefoonnummer onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Goedemiddag, met de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?."
4.3. Voorts heeft de Rechtbank het volgende overwogen en beslist naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat vorenbedoelde spots en filmpjes geen reclame vormen in de zin van art. 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen:
"Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen". De televisiespots die [verdachte] heeft doen uitzenden moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin.
[Verdachte] heeft het middel Zyban, bedoeld ter ondersteuning bij het stoppen met roken, in december 1999 op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel Zyban voor te schrijven. In het najaar van 1999 zijn, daarbij volgens [verdachte] uitdrukkelijk rekening houdend met het 'momentum' van de eeuwwisseling voor wat betreft het stoppen met roken als 'goed voornemen', televisiespots uitgezonden en bioscoopspots vertoond waarin het publiek wordt aangespoord om - teneinde echt van het roken af te komen - eerst naar de huisarts te gaan, met de mededeling dat er een kans bestaat om echt van het roken af te komen. De spots eindigen steeds met de vermelding van de website www.[...]. Op de homepage van [verdachte] kan "stoppen met roken" worden aangeklikt, waarna onder meer informatie volgt over het geneesmiddel Zyban en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn.
Naar het oordeel van de rechtbank is het doen uitzenden van de spots, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Zyban en de bewuste timing van de campagne, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Zyban te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de spots voorgespiegelde mogelijke resultaat van het stoppen met roken te verbinden met informatie die te vinden is op haar website, waar vervolgens het geneesmiddel wordt beschreven. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan.
Het verweer van [verdachte] dat de spots voorlichtend van aard zijn en voorlichtend zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen stoppen met roken te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk stoppen met roken, waarmee de spots zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn, wordt hiermee door de rechtbank verworpen.
Blijkens artikel 1, lid 4, van de Reclamerichtlijn gaat het dan om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat". De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De spots die [verdachte] erkent te hebben doen uitzenden of vertonen, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid. In de spots wordt niet zozeer op basis van voorlichtende informatie over de gevaren van roken of onderzoeksresultaten met betrekking tot het succesvol stoppen met roken geappelleerd aan de wens van rokers om definitief te stoppen met roken, maar wordt de onmacht van degenen die kennelijk zonder medische begeleiding proberen van het roken af te komen benadrukt. Van voorlichting in de zin van artikel 1 van Pro de Richtlijn is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Nu de spots naar hun aard 'tot het publiek gericht zijn' in de zin van artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen en de spots naar moet worden aangenomen zijn bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden."
4.4.1. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) strekt ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG van
31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (Pb EG L113). Art. 1 van Pro deze Richtlijn houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"(...)
3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
- reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek,
(...)
4. Van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten:
(...)
- informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat."
4.4.2. Het Reclamebesluit geneesmiddelen luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
- art. 1:
"1. In dit besluit wordt verstaan onder:
a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen;
(...)
2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend:
a. reclame, gericht op het publiek.
(...)."
- art. 5:
"Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor:
a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd;
(...)".
4.4.3. De Nota van Toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt onder meer het volgende in:
"In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-)visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring.
(...)
In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...)
Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben.
In de richtlijn worden voorlichting en reclame niet consequent en duidelijk van elkaar onderscheiden. Dit kan tot problemen leiden voor de reikwijdte van de reclame-regelgeving. Die richtlijn getuigt daarvan door genoemde activiteiten van voorlichtend karakter, zonder commerciële (bij)bedoelingen of sterke commerciële elementen, uit te zonderen van reclame, wat zij, per definitie, niet zijn. De uitzonderingsbepaling van de richtlijn is daarom ook niet in het Reclamebesluit opgenomen. Door de verschillende voorzieningen van informatie en documentatie hier te noemen, blijft hun illustratieve waarde voor het onderscheid tussen reclame en voorlichting behouden. Overigens kan er moeilijk, op voorhand, een uitzondering voor worden gemaakt. Het hangt uiteindelijk af van de inhoud ervan of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden." (Stb. 1994, 787, p. 11)
4.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is weergegeven, geven de hiervoor onder 4.3 vermelde overwegingen van de Rechtbank niet blijk van een onjuiste uitleg van de term "reclame", die in de bewezenverklaarde tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan volgens art. 5 in Pro verbinding met art. 1, eerste lid onder a, van het Reclamebesluit geneesmiddelen toekomt. In het bijzonder getuigt de verwerping van het verweer dat de gedragingen van de verdachte strekten ter voorlichting van het publiek en derhalve geen reclame vormen, niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat zulke voorlichting, ook in het licht van art. 1, vierde lid, van de onder 4.4.1 aangehaalde Richtlijn, slechts dan niet als reclame kan worden aangemerkt indien daarin niet - zelfs niet indirect - wordt verwezen naar een geneesmiddel. Die verwerping is in het kader van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de verdachte is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.
4.6. Voorzover het middel deze oordelen van de Rechtbank bestrijdt, is het tevergeefs voorgesteld.
4.7. Voorts wordt in het middel geklaagd over het gebruik van het marketingplan van de verdachte ten aanzien van de introductie van het onderhavige geneesmiddel voor het bewijs.
4.8. De bewezenverklaring steunt onder meer op het "Introductieplan ZYBAN 1999-2000", voorzover inhoudende:
"onder '1. Samenvatting' (p. 3):
'Zyban zal worden geïntroduceerd als een combinatie van een tablet en een ondersteuningsprogramma voor de gemotiveerde stopper. Via PR en DTC zal de stopper richting arts worden gestuurd. (...) De ondersteuning naar stoppers zal naast de eerder genoemde elementen o.a. ook bestaan uit een telefoonlijn, een website en een videoband.'
onder '5.7 Marketing Strategie' (p. 16):
'De strategie kenmerkt zich door een penetratie in het segment gemotiveerde stoppers, waarbij niet op productniveau, maar op arts- en patiëntniveau het product gemarked wordt. De marketing is erop gericht:
- (...)
- Patiëntenpull; Een voldoende grote stroom stoppers aanzetten de arts te consulteren en om Zyban te laten vragen.'
onder '6.1 Productbeleid en Kernboodschappen'
(p. 17):
'Kernpunt in de communicatie richting de gemotiveerde stoppers is de actie om stoppers bij de huisarts om Zyban te laten vragen.'
onder '6.10 Ondersteuningsprogramma' (p. 20): 'Het ondersteuningsprogramma rondom de productintroductie bestaat uit:
- (...)
- 0800 Nummer; informatie en hulplijn
- Internetsite."
4.9. In het middel wordt betoogd dat de Rechtbank dit marketingplan niet zonder nadere motivering tot het bewijs had mogen bezigen, nu bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is aangevoerd dat daaraan geen "onderscheidende betekenis" toekomt aangezien de verdachte reeds vóór de in de bewezenverklaarde tenlastelegging genoemde tijdstippen "de toegelaten marketingactiviteiten richting medische beroepsbeoefenaars loskoppelde van de onderhavige voorlichtingscampagne aan het publiek, en wel zodanig dat er richting publiek op geen enkele wijze van 'reclame' sprake zou kunnen zijn".
4.10. De klacht miskent dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht, op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de rechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd. Het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte aangevoerde kan echter niet gelden als een dergelijke omstandigheid die de Rechtbank tot een nadere motivering noopte.
4.11. Deze klacht faalt derhalve eveneens.
5. Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 oktober 2002.