Uitspraak
Nr. 36.730
8 maart 2002
NA
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 november 2000, nr. BK-99/30627, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 3.671.704.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft deze uitspraak bevestigd.
De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende exploiteert een groothandel in elektronica en partijgoederen in de vorm van een eenmanszaak. Tot eind 1993 behoorden tot belanghebbendes onderneming tevens de activiteiten die hij verrichtte als commissionair voor A B.V.
Bij een in 1994 bij belanghebbende over de periode 1991 gehouden boekenonderzoek heeft de controlerend ambtenaar geconstateerd dat belanghebbende omzet had verzwegen, dat op de door belanghebbende uitgeschreven facturen geen omzetbelasting was vermeld en dat belanghebbende evenmin omzetbelasting op aangifte had voldaan. Naar aanleiding van dit onderzoek is aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd.
Bij een in 1995 bij belanghebbende over de periode 1991 tot en met 1993 gehouden boekenonderzoek heeft de controlerend ambtenaar geconstateerd dat belanghebbende omzet had verzwegen en dat hij ter zake van zijn ontvangsten geen omzetbelasting op aangifte had voldaan. Naar aanleiding van dit onderzoek is aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd met een verhoging van 50 percent.
Bij belanghebbende is in 1997 naar aanleiding van een verzoek van de eenheid Ondernemingen S van de Belastingdienst door de eenheid Particulieren/Ondernemingen T van de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar door B B.V. aan C uitgereikte facturen. Het onderzoek bracht aan het licht dat de facturen zagen op door belanghebbende in oktober 1996 onder de naam "B" gedane leveranties en dat de op de facturen vermelde omzetbelasting door hem op aangifte was voldaan. De onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een in 1999 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek. Met deze naheffing zijn diverse correcties aangebracht.
3.2.1. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op vertrouwen gewekt door het boekenonderzoek in 1997 verworpen en daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij uit dat onderzoek, gelet ook op de aard ervan, redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat de Inspecteur op enig onderdeel akkoord is gegaan met de rechtens onjuiste wijze waarop belanghebbende met betrekking tot de omzetbelasting heeft gehandeld. Het Hof was veeleer met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende, gezien de bevindingen van de eerder ingestelde boekenonderzoeken en de daaruit voortvloeiende naheffingsaanslagen alsmede de gevoerde correspondentie, te kwader trouw heeft gehandeld door aanzienlijke bedragen aan verschuldigde belasting niet te voldoen.
3.2.2. Klacht 1 strekt ten betoge dat belanghebbende niet bekend was met het feit dat het onderzoek in 1997 slechts een zogenoemd derdenonderzoek betrof en dat de eerdere onderzoeken betrekking hadden op de periode waarin hij nog werkzaam was als commissionair. De klacht faalt, aangezien de waardering van het controlerapport als bewijsmiddel aan het Hof is voorbehouden en het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende ook zonder dat hem duidelijk was dat het onderzoek een derdenonderzoek was, daaruit moet hebben begrepen dat het onderzoek slechts de juistheid van het toegepaste tarief en de juistheid van de afgedragen belasting ter zake van geleverde goederen en verleende diensten betrof en niet mede omvatte de door belanghebbende in aftrek gebrachte belasting. Het stond het Hof vrij ook de resultaten van eerdere boekenonderzoeken aan zijn oordeel ten grondslag te leggen.
3.3.1. Het Hof heeft eveneens verworpen belanghebbendes beroep op vertrouwen gewekt door de resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125.
3.3.2. De klachten 2 en 3, die zich tegen dit oordeel keren, kunnen evenmin tot cassatie leiden, reeds omdat in het onderhavige geval geen omzetbelasting in rekening is gebracht en de resolutie op een dergelijk geval niet ziet.
3.4. Voor het Hof was niet in geschil dat de in de naheffingsaanslag begrepen 'correctie retourzending L' een retourzending betreft van door de in België gevestigde ondernemer L aan belanghebbende geleverde goederen, waarvoor L belanghebbende heeft gecrediteerd. Klacht 4 is gericht tegen 's Hofs oordeel dat deze retourzending aangemerkt moet worden als een binnenlandse levering waarvoor niet op de voet van artikel 9, lid 2, letter b, jo. Tabel II, onderdeel a, post 6, van de Wet op de omzetbelasting 1969 (hierna: de Wet) het tarief van nihil van toepassing is, aangezien niet aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.
Anders dan het Hof heeft geoordeeld is een dergelijke retourzending, mede gelet op het bepaalde in artikel 29, lid 1, letter b, van de Wet, echter niet aan te merken als een levering in de zin van artikel 3 van Pro de Wet, ook niet wanneer het gaat om het retour zenden van aan een in Nederland gevestigde ondernemer intracommunautair geleverde goederen (vergelijk Kamerstukken II 1992/93, 22 712, nr. 8, blz. 11). Belanghebbende is in zoverre derhalve geen belasting verschuldigd geworden. De stukken van het geding laten voorts geen andere conclusie toe dan dat aan belanghebbende ter zake van de aan hem verrichte levering van de goederen geen omzetbelasting in rekening is gebracht en dat hij geen omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Hieruit volgt dat belanghebbende ook geen belasting verschuldigd is geworden op de voet van artikel 29, lid 2, van de Wet. Gelet op het vorenstaande is klacht 4 gegrond.
3.5. Op grond van het hiervóór in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De naheffingsaanslag moet worden verminderd met ( 42.149.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur; vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van ƒ 3.629.555 (€ 1.647.020,25).
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 225, derhalve in totaal ƒ 540 (€ 245,04);
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1420 (€ 644,37) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2002.