Uitspraak
1 februari 2002
Derde Kamer
Nr. OK 89
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
BTG HOLDINGS B.V. (hierna: BTG), gevestigd te Gorinchem,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,
t e g e n
1. DE ADVOCAAT-GENERAAL bij het Gerechtshof te Amsterdam, gevestigd te Amsterdam,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
2. DE VRIES ROBBE GROEP N.V., gevestigd te Gorinchem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
e n
3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats],
4. [Verweerster 4], gevestigd te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Met een op 22 mei 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingediend geschrift heeft verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: de Advocaat-Generaal - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en gevorderd om redenen van openbaar belang een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap De Vries Robbé N.V. met betrekking tot het tijdvak april 1997 tot april 1998, en voeging op de voet van art. 429m lid 2 Rv van het verzoek van De Vries Robbé met deze vordering verzocht.
Bij beschikking van 22 juni 2000 heeft de Ondernemingskamer op het verzoek van De Vries Robbé een onderzoek bevolen naar de gang van zaken van De Vries Robbé in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000, [betrokkene B] te [...] benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten, en een beslissing gegeven omtrent de kosten van het onderzoek. Voorts heeft de Ondernemingskamer de behandeling van de vordering van de Advocaat-Generaal en iedere verdere beslissing aangehouden.
Verweerders in cassatie sub 3 en 4 - verder te noemen: [verweerder 3] en [verweerster 4] - hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend en primair verzocht de vordering van de Advocaat-Generaal af te wijzen, subsidiair in haar beschikking te overwegen dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt dat [verweerder 3] een controlerend belang heeft of heeft gehad in BTG Holdings B.V. en/of sterke bindingen met die vennootschap en/of dat hij wellicht zelf door deze vennootschap wordt of werd gecontroleerd, kosten rechtens.
Na openbare behandeling ter terechtzitting van 28 september 2000 heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 26 oktober 2000 op vordering van de Advocaat-Generaal een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap De Vries Robbé Groep N.V. in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000, in verband daarmee bepaald dat het onderzoek van [betrokkene B] waartoe is bevolen in haar beschikking van 22 juni 2000, mede zal geschieden op vordering van de Advocaat-Generaal, en een beslissing omtrent de kosten van het onderzoek gegeven. Het subsidiaire verzoek van [verweerder 3] en [verweerster 4] heeft de Ondernemingskamer afgewezen.
De beschikking van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2000 is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2000 heeft BTG beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal en De Vries Robbé hebben ieder een verweerschrift ingediend.
De Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok heeft op 24 juli 2001 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Vries Robbé, voor 24 maart 1998 genaamd Mulder Boskoop, (hierna ook aan te duiden als de vennootschap) is een beursgenoteerde naamloze vennootschap.
(ii) Bij een op 23 maart 1998 geëffectueerde transactie heeft BTG drie besloten vennootschappen met haar deelnemingen ingebracht in Mulder Boskoop N.V. tegen uitgifte van 1.253.918 nieuwe aandelen in Mulder Boskoop N.V. tegen een koers van ƒ 31,90 per aandeel. Bij notariële akte van 24 maart 1998 is de naam van de vennootschap gewijzigd in De Vries Robbé Groep N.V.
(iii) De bij de transactie ingebrachte groepen van vennootschappen vormen drie te onderscheiden "poten": de "Gevel-poot", de "Bailey-poot" en de "BTS-poot". Tot de eerstgenoemde behoorde onder meer De Vries Robbé Gevel-bouw B.V. Deze vennootschap had een belang van 50% in de Engelse vennootschap Witte UK Ltd.
(iv) Kort na zijn aantreden op 1 april 1998 ontstond bij de directeur van De Vries Robbé, [betrokkene A], onzekerheid over de omvang en inbaarheid van een vordering van De Vries Robbé Gevelbouw B.V. op Witte UK Ltd. en rees in verband daarmee bij hem het vermoeden dat de werkelijke waarde van de drie bij de in (i) vermelde transactie ingebrachte ondernemingen lager was dan de waarde waarvan bij de transactie was uitgegaan.
(v) De Vries Robbé heeft daarop BTG aangesproken op grond van de door haar ter zake van de transacties afgegeven garanties. In dit verband zijn afspraken gemaakt die onder meer hebben geleid tot overdracht van de door BTG gehouden prioriteitsaandelen in de vennootschap aan de daartoe opgerichte Stichting Prioriteitsaandelen De Vries Robbé Groep N.V., het verstrekken van een opdracht van beide vennootschappen aan een externe accountant om onderzoek te verrichten naar de omvang van de door de vennootschap beweerdelijk geleden schade en het verstrekken van een lening ten bedrage van ƒ 7,5 miljoen door BTG aan De Vries Robbé.
(vi) In juni 1999 heeft de vennootschap de "Gevel-poot" verkocht aan Forex Lloyd GmbH. Alle tot deze "poot" behorende vennootschappen zijn op verschillende data in februari 2000 in staat van faillissement verklaard. Sinds juli 1999 verkeert Witte UK Ltd. in liquidatie.
(vii) Bij verzoekschrift van 22 maart 2000 heeft de vennootschap aan de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap. Dit onderzoek zou betrekking moeten hebben op de periode van april 1997 tot en met 23 maart 1998. De vennootschap heeft voorts verzocht om het treffen van een aantal voorlopige voorzieningen. De Ondernemingskamer heeft deze verzoeken goeddeels toegewezen.
3.2. Middel 1 klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het Openbaar Ministerie op grond van de hem toevertrouwde belangen slechts een beperkte opdracht heeft en (a) buiten de grenzen van deze beperkte opdracht trad toen de Advocaat-Generaal de ingediende vordering tot het gelasten van een enquête handhaafde, wetend dat een ander deze enquête had gevorderd en dat deze enquête ook al was gelast en (b) dat toewijzing van de door de Advocaat-Generaal gevorderde enquête niet in overeenstemming zou zijn met deze beperkte opdracht. Blijkens de op het middel gegeven toelichting strekt het middel ten betoge dat de vordering tot het instellen van een onderzoek moet worden afgewezen als reeds een enquête is gelast. Het middel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het strookt niet met de strekking van de aan de Advocaat-Generaal in de wet gegeven bevoegdheid om redenen van openbaar belang een vordering te doen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, die bevoegdheid beperkt te achten in die zin dat daarvan geen gebruik gemaakt zou kunnen worden indien reeds een onderzoek is bevolen. Het is aan het oordeel van de Ondernemingskamer, als de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten te beoordelen of in verband met de doeleinden van het onderzoek een dergelijke vordering om redenen van openbaar belang, welke redenen moeten worden gesteld en door de Ondernemingskamer op juistheid worden getoetst, ook in het geval waarin reeds een onderzoek is bevolen, voor toewijzing in aanmerking komt. Deze redenen van openbaar belang kunnen, indien zij juist gebleken zijn, een bijzondere grond voor het houden van een onderzoek vormen naast andere gronden die eveneens tot het instellen van een onderzoek hebben kunnen leiden.
3.3 Middel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer de feiten heeft aangevuld door te overwegen (rov. 4.7) dat de belangen van kleine aandeelhouders gebaat zijn bij deze enquête en dat ook het toezicht op de rechtmatige gang van zaken bij de uitgifte van aandelen door beursvennootschappen en de juiste en adequate informatieverschaffing als van openbaar belang moeten worden aangemerkt. Deze klacht is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft in haar door het middel gewraakte overweging niet de feiten aangevuld, doch naar aanleiding van hetgeen de Advocaat-Generaal in zijn vordering had aangevoerd met betrekking tot "misleiding van het beleggend publiek door de vennootschap" nader gemotiveerd waarom zij van oordeel is dat er in dit geval redenen van openbaar belang zijn die aanleiding geven tot het instellen van het gevorderde onderzoek.
3.4 Middel 3 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.7 waarin de Ondernemingskamer volgens het middel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip "openbaar belang" als bedoeld in art. 2:345 lid 2 BW, althans haar oordeel dat zich een aangelegenheid van openbaar belang voordeed, onvoldoende heeft toegelicht. Het middel faalt. De Ondernemingskamer heeft het gestelde in de vordering van de Advocaat-Generaal aldus opgevat dat het beleggend publiek door de (beursgenoteerde) vennootschap opzettelijk is misleid door een onjuiste presentatie van haar financiële gegevens ten gevolge van onjuiste boekingen, welke misleiding in verband met de feiten als vastgesteld in de beschikking van 22 juni 2000 zodanig ernstig is dat uit oogpunt van algemeen belang een onderzoek gerechtvaardigd is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt BTG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Advocaat-Generaal en De Vries Robbé ieder begroot op ƒ 575,-- (€ 260,92) aan verschotten en op ƒ 2.000,-- (€ 907,56) voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2002.