Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
D e r d e K a m e r
Nr. 36.072
21 december 2001
JMH
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2000, nr. P99/02029, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 34.620 aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. De naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal J. W. van den Berge heeft op 29 maart 2001 geconcludeerd tot ongegrond-verklaring van het beroep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. De tot belanghebbende, een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, behorende vennootschap A B.V. huurt sinds 19 december 1990 een kantoorpand van B N.V., die het pand in eigendom heeft. De vrijstelling van omzetbelasting met betrekking tot de verhuur van dit pand is op de voet van artikel 11, lid 1, letter b, 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst vóór 31 maart 1995 te 18.00 uur; hierna ook: de Wet) buiten toepassing gebleven.
Een gedeelte van het pand is door A B.V. per 1 december 1993 (onder)verhuurd aan het ministerie van Defensie, dat te dier zake geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting als bedoeld in artikel 15 van de Wet. Ook deze (onder)verhuur was ontheven van de vrijstelling van omzetbelasting.
3.1.2. Op 29 december 1995 is van kracht geworden de Wet van 18 december 1995, Staatsblad 95/659, houdende wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken (hierna: de Wet van 18 december 1995). Bij deze wet is artikel 11, lid 1, letter b, 5°, van de Wet met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995 te 18.00 uur gewijzigd, onder meer in die zin dat de uitzondering op de vrijstelling voor de verhuur van onroerende zaken sedertdien slechts kan gelden voor de verhuur aan personen die de gehuurde onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van in rekening gebrachte belasting bestaat.
Ingevolge artikel V, lid 5, van de Wet van 18 december 1995, werd de hiervóór bedoelde nieuwe regeling voor overeenkomsten die vóór vermeld tijdstip waren gesloten en schriftelijk waren vastgelegd, van kracht op 29 december 1995. Artikel V, lid 9, van de Wet van 18 december 1995 voorziet voor lopende huurovereenkomsten in ook daarna voortgezette ontheffing van de vrijstelling tot het tiende boekjaar volgende op het boekjaar waarin de verhuurder de onroerende zaak is gaan bezigen. Daarbij geldt onder meer de voorwaarde dat de huurprijs meer bedraagt dan een bepaald minimumhuurbedrag, nader uitgewerkt in artikel III van de Ministeriële regeling van 22 december 1995, WV 95/891 M, Stcrt. 1995, 250, Vakstudienieuws 1996, blz. 318 (hierna: de Regeling). Dit minimumhuurbedrag is uitgedrukt in een percentage van de stichtingskosten van de verhuurde onroerende zaak, welk percentage is gesteld op 7, te vermeerderen met 0,15 voor elk jaar dat is verstreken sinds het tijdstip van eerste ingebruikneming van die zaak.
3.1.3. De verhuurovereenkomst tussen B N.V. en belanghebbende voldeed aan de voorwaarden van artikel V, lid 9, van de Wet van 18 december 1995, ook wat betreft het minimumhuurbedrag. Dit had tot gevolg dat de ontheffing van de vrijstelling voor deze verhuur vooralsnog in stand bleef en dat B N.V. ook in 1996 omzetbelasting aan belanghebbende in rekening bracht.
3.1.4. De huurprijs die belanghebbende aan haar huurder in rekening bracht, voldeed niet aan voormelde maatstaf, ofschoon niet in geschil is dat deze huurprijs op zichzelf reëel was. Derhalve verviel voor deze verhuur per 29 december 1995 (feitelijk per 1 januari 1996) de ontheffing van de vrijstelling, hetgeen tot gevolg had dat belanghebbende vanaf 1 januari 1996 de omzetbelasting die door B N.V. met betrekking tot deze verhuur aan haar in rekening werd gebracht, niet meer in aftrek kon brengen. De onderwerpelijke naheffingsaanslag betreft deze omzetbelasting, voor het tijdvak 1996.
3.2.1. Het Hof heeft in de eerste plaats onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 december 1995 geoordeeld dat artikel V, lid 9, van die Wet niet van toepassing is op de verhuur door belanghebbende, aangezien deze bepaling alleen is bedoeld voor gevallen waarin de verhuurder zonder die bepaling geconfronteerd wordt met een herziening van de aftrek van voorbelasting, en hiervan bij belanghebbende als onderverhuurder geen sprake is.
Onderdeel 1 van het middel, dat tegen dit oordeel is gericht, faalt. Vermeld artikel V, lid 9, ziet alleen op verhuur door een ondernemer die zelf de stichtingskosten van het verhuurde heeft gedragen. Alleen voor een dergelijke verhuurder hebben immers de voorwaarden die verbonden zijn aan de overgangsregeling, te weten dat deze geldt tot het einde van het negende boekjaar na het boekjaar waarin de verhuurder de onroerende zaak is gaan bezigen en dat deze niet van toepassing is indien de huurprijs lager is dan een bedrag uitgedrukt in een bepaald percentage van de stichtingskosten, betekenis.
3.2.2. Onderdeel 2 van het middel berust op de opvatting dat de Regeling, nu die geen enkele ruimte biedt voor het aantonen van het reële karakter van de huurprijs op een andere wijze dan door toepassing van een forfaitair kostprijspercentage, geen recht doet aan het uitgangspunt van de formele wetgever dat gevallen waarin een reële huur is overeengekomen, zouden worden ontzien. Dit onderdeel van het middel faalt in zoverre op de gronden vermeld in onderdelen 4.5 tot en met 4.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
Ook voorzover in dit onderdeel van het middel een beroep wordt gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 mei 1997, zaak C-63/96 (Skripalle), Jurispr. 1997, blz. I-2847, faalt het. Het is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de vaststelling van een minimum-huurprijs als voorwaarde om voor belastingheffing te kunnen kiezen ingeval van verhuur van onroerend goed, niet in strijd is met de Zesde richtlijn. Deze heeft immers de lidstaten, blijkens de bewoordingen van artikel 13 B, sub b, en 13 C, ter zake van de vrijstelling of de belasting van de verhuur van onroerend goed een ruime beoordelingsmarge gelaten (Hof van Justitie van 3 februari 2000, zaak nr. C-12/98 (Amengual Far), Jurispr. 2000, blz. I-527, punt 13, en 4 oktober 2001, zaak nr. C-326/99 (Goed Wonen), V-N 2001/56.25, punt 45).
3.2.3. In het middel wordt voorts een beroep gedaan op het communautaire rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in welk verband in het bijzonder wordt gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van 8 juni 2000, zaak C-396/98 (Schloßstraße), V-N 2000/44.21. Het middel werpt aldus de vraag op of de toepassing van het herziene artikel 11, lid 1, letter b, 5°, van de Wet in dit geval in strijd is met het Europese recht, nu belanghebbende op het moment waarop de Wet van 18 december 1995 in werking trad reeds verplichtingen was aangegaan - in casu de verhuur door belanghebbende met ontheffing van de vrijstelling van omzetbelasting - en de gevolgen daarvan vanaf dat moment veranderden, uitsluitend door toedoen van de overheid en dus buiten de wil van de belastingplichtige.
Het arrest in de zaak Schloßstraße betrof goederen ten aanzien waarvan BTW in aftrek was gebracht op grond van het voorgenomen gebruik en de op dat moment vigerende wettelijke bepalingen die werden gewijzigd voordat de goederen in gebruik waren genomen, en wel in dier voege dat geen aftrek meer mogelijk was ten aanzien van het voorgenomen gebruik. In het onderhavige geval gaat het echter niet om het corrigeren van vóór de wetswijziging in aftrek gebrachte omzetbelasting. Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het de lidstaten vrijstaat de voorwaarden waaronder belaste verhuur kan plaatsvinden, te wijzigen (arrest van 3 december 1998, zaak nr. C-381/97 (Belgocodex), Jurispr. 1998, blz. I-8153, BNB 1999/29, punt 27, en het arrest in de zaak Schloßstraße, punt 44). Het is op grond van het vorenstaande redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat het de wetgever vrijstond de Wet in die zin te wijzigen dat een (onder)verhuur vanaf 1 januari 1996 vrijgesteld is van omzetbelasting, zonder recht op aftrek van de aan een onderverhuurder in rekening gebrachte omzetbelasting, ook al blijft ten aanzien van de verhuurovereenkomst waarbij de onderverhuurder als huurder partij is, de ontheffing van de vrijstelling wel van toepassing.
Ook in zoverre faalt dus het middel.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier, J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2001.