Uitspraak
11 mei 2001
Eerste Kamer
Rek.nr. R99/166HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], wonende [te woonplaats], Nederlandse Antillen,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
[Verweerster], wonende [te woonplaats], Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 12 mei 1990 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ingekomen verzoekschrift (hierna: het Gerecht) heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - zich gewend tot het Gerecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - te veroordelen om aan [verweerster] te betalen:
met ingang van 1 augustus 1989 tot 1 december 2005 de somma van ƒ 4.253,-- per maand;
de somma van ƒ 81.825,-- voor de geleden materiële en immateriële schade te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag van indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
Na pleidooi en aktewisseling heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 4 juli 1990 de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij een of meer deskundigen benoemd wensen te zien, suggesties te doen omtrent de naam (namen) van de te benoemen deskundige(n) en de aan hen te stellen vragen.
Bij tussenvonnis van 31 oktober 1990 heeft het Gerecht deskundigenbericht bevolen, daartoe vragen geformuleerd en de heer W.F. van Leeuwen, KNO-arts te Curaçao tot deskundige benoemd.
Na deskundigenbericht van 26 maart 1991 heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 6 november 1991, op verzoek van partijen, de deskundige verzocht de onder 2.3 en 2.4 van dat vonnis weergegeven vragen te beantwoorden.
Na deskundigenbericht op 3 januari 1992, en conclusies na deskundigenbericht van partijen heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 13 januari 1993 nadere vragen gesteld aan de deskundige.
Nadat de deskundige de nadere vragen had beantwoord en partijen conclusies na deskundigenbericht hadden genomen heeft het Gerecht na een tussenvonnis van 5 januari 1994 bij tussenvonnis van 31 augustus 1994 [eiser] bewijs opgedragen.
[Eiser] heeft, na daartoe bij beschikking van het Hof van 22 september 1994 verkregen verlof, tegen het tussenvonnis van 31 augustus 1994 tussentijds hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
Bij vonnis van 16 mei 1995 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, opnieuw beslissende, een nieuwe bewijsopdracht geformuleerd en de zaak terugver- wezen naar het Gerecht.
Na getuigenverhoor zijdens [eiser] heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 28 augustus 1996 de zaak verwezen naar de rolzitting voor nader deskundigenbericht.
Na rapportage door de deskundige heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 29 januari 1997 een comparitie van partijen gelast.
[Eiser] heeft verzocht van dit tussenvonnis in hoger beroep te komen. Bij beschikking van het Hof van 27 maart 1997 is dit verzoek afgewezen.
Ter gelegenheid van de op 18 april 1997 gehouden comparitie van partijen heeft [verweerster] haar eis bij akte gewijzigd. Na aanvulling en wijziging van eis heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen om aan haar te betalen:
a. met ingang van 1 augustus 1988 tot 1 december 2005 het over die periode gederfde en te derven inkomen, de verstreken termijnen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag van indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van de algehele voldoening;
b. met ingang van 1 juni 1988 tot 1 augustus 1993 het over die periode gederfde bijzondere inkomen van Afl. 4.575,-- per maand, vermeerderd met de wettelijke rente sedert de dag van indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van de algehele voldoening;
c. de somma van Afl. 40.000,-- aan immateriële schade of een door het gerecht in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag van indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag van de algehele voldoening;
d. de somma van Afl. 4.855,-- materiële schade i.v.m. onkosten ten medische behandeling in het buitenland;
e. de somma van Afl. 3.843,-- per maand wegens te derven pensioenrechten bij 30 dienstjaren gebaseerd op een salaris van Afl. 5.500,-- per maand en een levensverwachting van 15 jaar na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd;
f. verlies van 90% tegemoetkoming in de ziektekosten en recht op eerste klas verpleging in het ziekenhuis, vast te stel1en op een door het gerecht in goede justitie te bepa1en bedrag.
Bij tussenvonnis van 14 mei 1997 heeft het Gerecht de omvang van de schade vastgesteld, [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en de beslissing omtrent de hoogte van de kosten van het deskundigenbericht aangehouden.
Hierna heeft het Gerecht bij eindvonnis van 29 april 1998 [eiser] veroordeeld tot betaling van de kosten van het deskundigenrapport.
Tegen het tussenvonnis van het Gerecht van 14 mei 1997 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Na een tussenvonnis van 21 april 1998 heeft het Hof bij tussenvonnis van 18 augustus 1998, drie deskundigen benoemd en hen opgedragen de vragen geformuleerd in het dictum van het vonnis te beantwoorden.
Na deskundigenbericht en verder processueel debat - waarbij het Hof bij rolbeschikking van 18 mei 1999 een door [eiser] te nemen akte heeft geweigerd - heeft het Hof bij eindvonnis van 22 juni 1999, rechtdoende in hoger beroep: [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de tussenvonnissen van 13 januari 1993, 5 januari 1994 en 31 augustus 1994; de tussenvonnissen van 28 augustus 1996 en 29 januari 1997 en het eindvonnis van 14 mei 1997 vernietigd; en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van door haar, als gevolg van de door [eiser] verrichte ingreep, geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De vonnissen van het Hof van 16 mei 1995, 21 april 1998, 18 augustus 1998 en 22 juni 1999 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde vonnissen van het Hof alsmede tegen de beslissing van het Hof ter zitting van 18 mei 1999 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft het incidenteel cassatieberoep bestreden. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. P. Memelink, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijk-verklaring van [eiser] in het cassatieberoep voorzover dat is gericht tegen het vonnis van het Hof van 18 augustus 1998 en voor het overige tot verwerping van het principale beroep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Op 20 juli 1988 heeft [eiser], destijds chirurg in het Horacio Oduber Hospitaal te Aruba, [verweerster] geopereerd aan haar schildklier in verband met een daarop geconstateerde cyste. Tijdens de operatie is door een patholoog-anatoom vastgesteld dat het de aandoeningen "folliculair adenoom en Hashimoto" betrof.
(ii) Bij deze operatie heeft [eiser] de rechterkwab van de schildklier gedeeltelijk verwijderd (hemistrumectomie). Tijdens de operatie is de nervus recurrens - de zenuw die de stemband innerveert - door [eiser] niet geïdentificeerd. Van de operatie is geen verslag opgemaakt.
(iii) Na de operatie is bij [verweerster] een stemverandering opgetreden. Zij heeft in verband hiermee zowel op Aruba als in Nederland een KNO-arts geraadpleegd. Deze artsen constateerden een volledige stilstand van de rechter-larynxhelft (de stemband) ten gevolge van een iatrogene larynxhelftverlamming.
(iv) Er is sprake van een blijvende beperking van de stemmogelijkheden van [verweerster]. Zij wordt hierdoor in de uitoefening van haar beroep van lerares in ernstige mate belemmerd.
3.2.1 [Verweerster] heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij heeft daartoe gesteld dat bij de onderhavige operatie sprake is geweest van een door [eiser] gemaakte professionele fout, alsmede dat zij vóór de operatie niet is geïnformeerd over het risico waaraan zij zich als lerares blootstelde, omdat de operatie mogelijk nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor het gebruik van haar stem.
3.2.2 Het Gerecht heeft, zoals blijkt uit het hiervoor in 1 vermelde, een deskundigenbericht en aanvullingen daar-op bevolen. De door het Gerecht benoemde deskundige, dr. Van Leeuwen, heeft hierop rapporten gedateerd 26 maart 1991, 3 januari 1992 en 2 mei 1993 uitgebracht. Het rapport van 26 maart 1991 luidde - voorzover hier van belang - als volgt:
"Antwoorden van W.F. van Leeuwen, K.N.O.-arts te Curçao, bij vonnis nr. 1118 van 31 oktober 1990 in de zaak van [verweerster], eiseres, tegen [eiser], benoemd tot deskundige, op de in genoemd vonnis onder 2.4 gestelde vragen.
1. Zijn de bij eiseres opgetreden stemveranderingen een gevolg van de door gedaagde bij haar verrichte ingreep? Antwoord: Ja, de bij eiseres opgetreden stemveranderingen zijn het gevolg van de door gedaagde bij haar verrichte ingreep.
2. Zo ja, is een dergelijke verandering een normale en redelijkerwijze te verwachten complicatie bij een dergelijke ingreep?
Antwoord: In goede handen is een dergelijke verandering bij een dergelijke ingreep een zeldzame complicatie.
3. Is gedaagde bij de door hem bij eiseres verrichte operatieve ingreep enig handelen of nalaten te verwijten?
Antwoord: Indien het juist is dat gedaagde eiseres voor de operatie niet heeft gewezen op de kleine mogelijkheid dat de N. recurrens (zenuw) bij de operatie zou kunnen worden gelaedeerd waardoor de stemkwaliteit belangrijk achteruit zou kunnen gaan dan is dit hem te verwijten.
Het laederen van de N. recurrens kan de meest competente chirurg overkomen. In goede handen zal het echter zelden gebeuren. Dat het gedaagde bij eiseres is overkomen kan, op zich, dus niet als verwijtbaar worden aangemerkt.
Dit alles neemt uiteraard niet weg dat eiseres een mogelijk achteruitgaan van haar stem niet in haar overwegingen die leidden tot haar besluit zich te laten opereren, heeft kunnen opnemen."
Bij brief van 3 januari 1992 meldde de deskundige - voorzover in cassatie van belang - aan het gerecht:
"2.4.1 Komt de N. Recurrens ook voor in een academisch centrum of ziekenhuis??
Antwoord: Iatrogene beschadigingen van de N. Recurrens komen zowel in een academisch centrum als ziekenhuis voor.
Factoren welke aanleiding kunnen geven tot l(i)atrogene beschadigingen zijn o.a.:
a. Het niet herkennen van het normale verloop van de zenuw door een afwijkend verloop van de zenuw a.g.v.:
- congenitale malformatie.
- pathologische verplaatsing van de schildklier en/of aangrenzende strukturen
b. Chirurgisch technische beschadigingen a.g.v.:
- overstrekken van de zenuw.
- bemoeilijkte operatie-techniek door niet te voorziene bloedingen.
- inhechten van de zenuw; bijv. bij bloedingen uit aangrenzende bloedvaten.
2.4.2 Treedt stemverandering onmiddellijk op na een N. Recurrens of kan deze zich pas in een later stadium manifesteren?
Antwoord: De mate van beschadiging van de zenuw en de daarop volgende weefselatrofie alsmede de stand van de aangedane stemband bepalen de mate van de klacht van de patiënt.
Na een N. Recurrens beschadiging treedt de stemverandering onmiddellijk op. Dit kan soms moeilijk te herkennen zijn; de symptomen kunnen stemzwakte, heesheid en/of kortademigheid zijn bij een afwijkend keel-spiegelonderzoek.
In een later stadium zullen de symptomen duidelijker worden; met name bij (veelvuldig) stemgebruik en (tijdens) inspanning. Ook kan verbetering optreden bv. ingeval van resorptie van post-operatief oedeem."
Bij tussenvonnis van 31 augustus 1994 heeft het Gerecht een bewijsopdracht aan [eiser] verstrekt.
3.2.3 In hoger beroep heeft het Hof bij vonnis van 16 mei 1995 de bewijsopdracht gewijzigd en [eiser], met verwijzing van de zaak naar het Gerecht, opgedragen te bewijzen
- hetzij dat hij de standaardprocedure heeft gevolgd voor het identificeren van de nervus recurrens en dat hij na de operatie heeft vastgesteld dat die zenuw niet was beschadigd en dat de stembanden van [verweerster] normaal functioneerden;
- hetzij dat hij de ingreep heeft uitgevoerd met de zorgvuldigheid die van een bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht.
Na het horen van getuigen en het stellen van een nadere vraag aan de deskundige Van Leeuwen, heeft het Gerecht geoordeeld dat in rechte niet is komen vast te staan dat [eiser] de standaardprocedure heeft gevolgd voor het identificeren van de nervus recurrens (rov. 2.4 en 2.5 van het vonnis van 28 augustus 1996), noch dat de nervus recurrens na de operatie niet was beschadigd (rov. 2.7 van het vonnis van 28 augustus 1996), en dat moet worden aangenomen dat [eiser] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld (rov. 2.8 - 2.13 van het vonnis van 28 augustus 1996, in verbinding met rov. 2.3 van het vonnis van 29 januari 1997). Bij het vonnis van 14 mei 1997 heeft het Gerecht de omvang van de schade vastgesteld en [eiser] dienovereenkomstig veroordeeld.
3.2.4 In hoger beroep heeft het Hof bij vonnis van 21 april 1998 geoordeeld dat [eiser] niet was geslaagd in de eerste bewijsopdracht, maar dat daarmee nog niet vaststond dat hij evenmin aan de tweede bewijsopdracht had voldaan. Bij vonnis van 18 augustus 1998 heeft het Hof drie deskundigen benoemd, te weten dr. E.A. Martis en dr. P. Ackerman, beiden chirurg te Curaçao, en prof. dr. Th. J.M.V. van Vroonhoven, hoogleraar heelkunde te Utrecht, aan wie het de volgende vraag heeft voorgelegd:
"Blijkens het tussenvonnis van 21 april 1998 staat vast dat [eiser] tijdens de operatie van [verweerster] in juli 1988 de nervus recurrens weliswaar niet heeft geïdentificeerd, maar dat hij dit wel heeft geprobeerd. Aangezien verder zoeken bloedingen veroorzaakt, is hij daarmee gestopt en is hij toen op/dicht bij de schildklier gaan opereren.
Heeft [eiser] door deze handelwijze [verweerster] geopereerd volgens de voor de desbetreffende schildklieroperatie destijds geldende wijze, kennis en inzichten?"
De deskundigen komen in hun deskundigenbericht van 4 januari 1999 tot de conclusie dat [eiser] bij de onderhavige operatie niet lege artis heeft gehandeld en dat hij [verweerster] onnodig heeft blootgesteld aan het risico van een blijvende recurrens uitval.
[Eiser] heeft de juistheid van het deskundigenbericht betwist onder overlegging van rapporten en verklaringen van de artsen Irvin, Lamote, De Cuba, Peterson en Gogorza. [Verweerster] is in de gelegenheid gesteld op deze producties te reageren ter rolzitting van 18 mei 1999. [Eiser] heeft op die zitting bij akte twee aanvullende verklaringen in het geding willen brengen, doch het Hof heeft deze akte geweigerd.
Bij eindvonnis van 22 juni 1999 heeft het Hof [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Het Gerecht heeft in rov. 2.4 van zijn vonnis van 13 januari 1993 overwogen:
"Eiseres heeft wel omstandig uiteengezet dat naar haar oordeel de bij haar opgetreden stemveranderingen het gevolg zijn van de door gedaagde bij haar verrichte ingreep.
Gedaagde heeft zulks betwist. Op grond van de bevindingen van de deskundige Van Leeuwen neemt de rechter aan dat zulks wel degelijk het geval is. Ook uit de overige voorhanden zijnde medische bescheiden mag naar het oordeel van de rechter die conclusie worden getrokken."
Op de grief van [eiser] tegen dat oordeel heeft het Hof in rov. 2 van zijn vonnis van 16 mei 1995 als volgt overwogen:
"De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de eerste rechter dat de bij [verweerster] opgetreden stemveranderingen een gevolg zijn van de door [eiser] bij haar verrichte chirurgische ingreep.
De eerste rechter heeft dit oordeel gebaseerd op de door de deskundige uitgebrachte rapportage.
[Eiser] stelt dat het onbegrijpelijk is hoe de deskundige tot zijn oordeel heeft kunnen komen en biedt in dat verband aan te bewijzen dat een N. Recurrens beschadiging zich ook na een geslaagde operatie kan voordoen.
In de grief betwist [eiser] de causaliteit tussen de operatie en de stemveranderingen. Die betwisting dient, gelet op de specifieke rapportage van de deskundige - welke het Hof tot de zijne maakt - als niet voldoende gemotiveerd te worden verworpen.
Hetgeen [eiser] te bewijzen aanbiedt is voorts niet relevant voor de door de eerste rechter vastgestelde causaliteit. Het bewijsaanbod zal derhalve worden verworpen."
4.1.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van deze grief van [eiser]. Het voert aan dat het oordeel van het Hof dat causaal verband bestaat tussen de operatie en de stemveranderingen bij [verweerster] onbegrijpelijk is, omdat in het rapport van de deskundige Van Leeuwen iedere motivering ontbreekt, en [eiser] heeft aangeboden te bewijzen dat een nervus recurrens-beschadiging zich ook na een geslaagde struma-operatie kan voordoen.
Het onderdeel faalt. De waardering van de deskundigenrapporten is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dat het Hof op grond van deze rapporten heeft aangenomen dat de bij [verweerster] opgetreden stemveranderingen een gevolg zijn van de door [eiser] bij haar verrichte chirurgische ingreep is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De stelling van [eiser], in hoger beroep, dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met het wetenschappelijk vaststaande feit dat de opgetreden stemveranderingen ook andere oorzaken kunnen hebben dan een beschadiging van de zenuw tijdens de operatie, bijv. door oedeemvorming of littekenvorming na de operatie, behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te leiden. In het licht hiervan is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof het enkele en algemene bewijsaanbod van [eiser] dat een nervus-recurrens beschadiging zich ook ná een geslaagde struma-operatie kan voordoen, niet relevant heeft geoordeeld.
4.2.1 Het Gerecht heeft na het horen van getuigen, in zijn vonnis van 28 augustus 1996 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het eerste onderdeel van de bewijsopdracht (zie voor de omschrijving van de bedoelde bewijsopdracht hiervoor in 3.2.3). Het Gerecht overwoog daartoe:
"2.4 Over het feit, of gedaagde de standaardprocedure heeft gevolgd voor het identificeren van de Nervus Recurrens heeft geen der gehoorde getuigen - met name de getuigen die bij de operatie lijfelijk aanwezig geweest zijn - iets kunnen verklaren.
2.5 Het vorenstaande brengt derhalve mee, dat in rechte niet is komen vast te staan dat gedaagde bedoelde standaardprocedure toch heeft gevolgd. Of gedaagde in feite deze procedure toch heeft gevolgd, blijft een onbeantwoorde vraag."
en in rov. 2.7:
"Ook hier is gedaagde naar het oordeel van het Gerecht niet geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Weliswaar wijzen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op het feit, dat in het door laatstgenoemde getuige opgemaakte anesthesie-rapport geen bijzonderheden werden vermeld, doch zulks levert naar het oordeel van het gerecht geen bewijs op van het feit, dat gedaagde na de operatie heeft vastgesteld, dat de Nervus Recurrens niet was beschadigd en dat de stembanden van eiseres normaal functioneerden."
[Eiser] heeft in hoger beroep een grief gericht tegen vermelde oordelen. In rov. 4.4 van het vonnis van 21 april 1998 heeft het Hof overwogen dat [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep van 17 maart 1998 heeft meegedeeld dat hij de nervus recurrens niet heeft geïdentificeerd, en dat daarmee vaststaat dat [eiser] niet aan de hem eerst geboden bewijsopdracht heeft voldaan.
4.2.2 De eerste klacht van onderdeel 2 komt op tegen de verwerping door het Hof van de grief van [eiser] dat het Gerecht hem niet geslaagd heeft geoordeeld in het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Het onderdeel voert aan dat niet valt in te zien waarom uit het feit dat [eiser] de nervus recurrens niet heeft geïdentificeerd, noodzakelijkerwijs moet volgen dat [eiser] de standaardprocedure daarvoor niet heeft gevolgd.
De klacht faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit de uitlating van [eiser] zelf bij pleidooi in eerste aanleg op 7 mei 1996, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent onder 3.14, afgeleid dat identificatie van de nervus recurrens onderdeel is van de standaardprocedure, en dat derhalve het achterwege laten van die identificatie niet anders kan betekenen dan dat de standaardprocedure niet is gevolgd.
4.2.3 De tweede klacht van onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.3 van het eindvonnis van het Hof. Het Hof overweegt aldaar:
"Volgens de deskundigen diende in het onderhavige geval, waarin geopereerd werd voor een koude nodus, ten tijde van de ingreep de geëigende methode een zogenaamde hemistrumectomie rechts te zijn, terwijl de meeste experts er geen twijfel over laten bestaan dat wanneer een hemistrumectomie is aangewezen, eerst de Nervus Recurrens wordt geïdentificeerd; zulks in tegenstelling tot een beperkte resectie waarbij dat niet altijd noodzakelijk is. [Eiser] heeft dit niet betwist."
De klacht acht - ervan uitgaande dat het Hof heeft bedoeld dat de chirurg de nervus recurrens moet proberen te identificeren - onbegrijpelijk hoe dat oordeel ertoe kan bijdragen dat [eiser] niet lege artis zou hebben gehandeld, nu, hoewel identificatie van de nervus recurrens niet altijd mogelijk is, de (voortzetting) van de operatie toch geïndiceerd kan zijn. De klacht ziet er allereerst aan voorbij dat in de onderhavige procedure aan [eiser] te bewijzen is opgedragen - kort gezegd - dat de operatie lege artis is uitgevoerd, en dat het dan aan [eiser] is een verklaring te geven voor het feit dat hij met de operatie is doorgegaan, ook toen hij de nervus recurrens niet kon identificeren. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag; het Hof heeft de mogelijkheid dat ondanks het niet-identificeren van de nervus recurrens de operatie toch lege artis kan zijn uitgevoerd onder ogen gezien en terzake een deskundigenbericht bevolen. De klacht faalt dan ook.
4.3.1 In rov. 2.4 van zijn eindvonnis heeft het Hof overwogen:
"Voorts heeft [eiser] niet betwist - hetgeen door de deskundigen (o.a.) aan hun conclusie ten grondslag is gelegd - dat hij gekozen heeft voor een vriescoupe tijdens de operatie, dat hij op de hoogte was van de door hem gedane biopsie en diens vriescoupe uitslag (pathologisch anatomisch onderzoek # 88T/1341) "folliculair adenoom en Hashimoto", dat dit beide goedaardige aandoeningen zijn, dat zijn poging om de Nervus Recurrens te identificeren mislukte en dat hij een hemi-strumectomie heeft verricht. Verder heeft [eiser] niet betwist - als door de deskundigen is geconcludeerd - dat hij, in de wetenschap verkerende dat het hier om een auto-immuun ziekte ging, de operatie had kunnen beëindigen dan wel een beperkte resectie had kunnen doen uitvoeren voor verder pathologisch onderzoek. Ook de door [eiser] bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde producties houden geen betwisting in van de essentie van het deskundigenrapport."
4.3.2 Onderdeel 3 voert terecht aan dat het oordeel van het Hof dat de door [eiser] naar aanleiding van het deskundigenbericht overgelegde producties geen betwisting van de essentie van het deskundigenrapport inhouden onbegrijpelijk is. Met name is niet voor twijfel vatbaar dat het door [eiser] overgelegde rapport van George L. Irvin, Professor of Surgery aan de University of Miami, het deskundigenbericht op essentiële punten betwist.
Eveneens terecht voert het onderdeel aan dat het Hof had dienen in te gaan op het door [eiser] in zijn conclusie na deskundigenbericht gedane aanbod om tegenbewijs door middel van getuigen te leveren.
4.4 Uit het hiervoor in 4.3.2 overwogene volgt dat het eindvonnis van 22 juni 1999 niet in stand kan blijven. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling meer.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het middel voert het volgende aan. [Verweerster] heeft zich voor het Gerecht steeds op het standpunt gesteld dat toewijzing van haar vordering mede diende te geschieden omdat zij - kort samengevat - niet geïnformeerd was door [eiser] over enig risico dat aan de operatieve ingreep verbonden was en dat zij derhalve niet de afweging heeft kunnen maken of zij de ingreep al dan niet wenste te doen verrichten. Het Gerecht heeft in zijn vonnis van 5 januari 1994 dat standpunt als niet meer terzake dienend terzijde geschoven (rov. 2.15). In hoger beroep heeft het Hof in zijn vonnis van 16 mei 1995 in rov. 5 overwogen dat wat er zij van voormeld oordeel van het Gerecht, [verweerster] daartegen geen grieven heeft aangevoerd. Ook het Hof heeft vervolgens, volgens het middel, voormeld standpunt van [verweerster] - ten onrechte - terzijde gelaten.
5.2 Het middel slaagt. Het Gerecht heeft in genoemd vonnis, na te hebben geoordeeld dat [eiser] de specifieke risico's die een schildklieroperatie als de onderhavige meebrengt aan [verweerster] had moeten voorhouden, en na de stellingen van partijen te hebben weergegeven, als volgt overwogen:
"2.14 Wat daar ook juist van moge zijn, thans is niet meer objectief vast te stellen of eiseres - ware zij in haar visie wel op voldoende wijze voorgelicht door haar huisarts en/of gedaagde - besloten zou hebben zich niet te laten opereren vanwege de aan de operatie verbonden risico's.
2.15 Het vorenstaande brengt mee, dat de discussie over het wel of niet voldoende voorgelicht zijn door gedaagde wellicht in het kader van een mogelijk verwijt in de sfeer van het medisch tuchtrecht gevoerd zou kunnen worden, maar voor de vraag of gedaagde onvoldoende zorgvuldig bij de operatie is opgetreden speelt deze discussie thans geen rol meer."
In zijn rov. 5 van het hiervoor genoemde vonnis heeft het Hof overwogen:
"(…) Of [eiser] al dan niet aan die informatieplicht heeft voldaan is thans niet meer aan de orde. De eerste rechter heeft (in rechtsoverweging 2.14 van zijn vonnis d.d. 5 januari 1994) overwogen dat thans niet meer objectief is vast te stellen of [verweerster] - ware zij in haar visie wel op afdoende wijze voorgelicht door [eiser] - besloten zou hebben zich niet te laten opereren vanwege de aan de operatie verbonden risico's. Wat er ook zij van dat oordeel, hiertegen zijn geen grieven aangevoerd."
Het door [verweerster] (mede) aan haar vordering ten grondslag gelegde standpunt inzake het niet-nakomen door [eiser] van zijn informatieplicht, kan van belang zijn ter ondersteuning van de door [verweerster] ingestelde vordering. [Verweerster] was, als geïntimeerde in hoger beroep, niet verplicht zelf appel in te stellen om te bewerken dat dit door haar ingenomen, maar door het Gerecht verworpen, standpunt alsnog in hoger beroep aan de orde zou komen. [Verweerster] behoefde, als geïntimeerde, evenmin haar in de eerste aanleg ingenomen standpunten in hoger beroep te herhalen - wat zij overigens wel gedaan heeft - om die standpunten aan het oordeel van de rechter in hoger beroep te kunnen onderwerpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 22 juni 1999;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 625,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 mei 1995, 21 april 1998, 18 augustus 1998 en 22 juni 1999;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op ƒ 3.650,--, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 11 mei 2001.