Uitspraak
27 april 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/242HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST GROTE ONDERNEMINGEN HAARLEM, kantoorhoudende te Haarlem,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.D.O. Blauw,
t e g e n
ORGANISATIE COMMUNICATIE GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploit van 26 juli 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: OCG - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en veroordeling van OCG gevorderd tot betaling aan de Ontvanger van ƒ 58.160,-- (ƒ 23.909,-- ter zake van loonheffing derde kwartaal 1994, ƒ 12.053,-- ter zake van omzetbelasting vierde kwartaal 1994 en ƒ 22.198,-- ter zake van loonheffing vierde kwartaal 1994) te vermeerderen met de wettelijke invorderingsrente vanaf 1 juli 1995, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.
OCG heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 1997 de vordering van de Ontvanger toegewezen alsmede OCG veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Ontvanger begroot op ƒ 2.972,20.
Tegen dit vonnis heeft OCG hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 22 april 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, voorzover daarbij de vordering van de Ontvanger was toegewezen aangaande de loonheffing (ƒ 22.198,--) en de omzetbelasting (ƒ 12.053,--) over het vierde kwartaal van 1994 en voorzover daarbij OCG in de gedingkosten was veroordeeld. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof de vordering van de Ontvanger in zoverre afgewezen, de kosten van het geding in eerste aanleg gecompenseerd aldus dat elk van de partijen de eigen kosten draagt, en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen OCG is verstek verleend.
De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 16 februari 2001 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) OCG was in de periode waar het in deze zaak om gaat enig aandeelhouder en bestuurder in de zin van art. 36 lid 4 Iw 1990 van Commit’ Adviserend Interim Management B.V. (hierna: Commit), te Diemen.
(ii) Commit heeft niet tijdig voldaan aan de ingevolge art. 36 lid 2 Iw 1990 op haar rustende meldingsplicht ter zake van de door haar verschuldigde loonheffing over het derde kwartaal van 1994 ten bedrage van ƒ 23.909,--.
(iii) Door middel van een op 30 januari 1995 bij de Ontvanger ingekomen formulier heeft Commit melding gemaakt van haar betalingsonmacht ter zake van de door haar over het vierde kwartaal 1994 verschuldigde loonheffing en omzetbelasting ten bedrage van onderscheidenlijk ƒ 22.198,-- en ƒ 12.053,--.
(iv) Naar aanleiding van deze melding heeft de Ontvanger bij brief van 7 februari 1995 op de voet van art. 36 lid 2 Iw 1990 in verbinding met art. 8 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) aan Commit verzocht nadere stukken over te leggen. Deze brief luidt, voorzover thans van belang:
"Op 30 januari 1995 ontving ik een mededeling betalingsonmacht voor de omzetbelasting en de loonheffing 4e kwartaal 1994, nu op een officieel formulier en ondertekend door uzelf.
(…)
De mededeling die ik 30 januari heb ontvangen, wordt door mij voorshands als tijdig aangemerkt. Voor een juiste inhoudelijke beoordeling heb ik echter meer gegevens nodig. Graag ontvang ik van u afschrift van de laatste jaarstukken, alsmede een liquiditeitsprognose waaruit blijkt dat de problemen binnen afzienbare tijd te overwinnen zijn. Ik ontvang deze informatie graag voor 25 februari 1995. Het niet verstrekken van het gevraagde leidt tot het als niet-rechtsgeldig aanmerken van de mededeling."
(v) Commit heeft de in de brief gevraagde stukken niet aan de Ontvanger doen toekomen, waarop de Ontvanger OCG op grond van het niet voldoen aan de meldingsplicht van art. 36 lid 2 en het daaraan op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 ontleende vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk heeft gesteld voor de hiervoor vermelde, door Commit verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting tot een totaalbedrag van ƒ 58.160,--.
3.2 De Rechtbank heeft OCG op vordering van de Ontvanger veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag.
3.3 In hoger beroep, waar uitsluitend door OCG werd bestreden dat zij aansprakelijk is voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bedragen van ƒ 22.198,-- en ƒ 12.053,-- aan loonheffing en omzetbelasting over het vierde kwartaal 1994, heeft het Hof de vordering van de Ontvanger in zoverre alsnog afgewezen. Hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.
Indien de mededeling als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 7 van het Uitvoeringsbesluit is gedaan, leidt het vervolgens niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken, als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 8 van het Uitvoeringsbesluit slechts dan tot de in art. 36 lid 4 bedoelde consequenties voor de bewijslastverdeling, indien de ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie en tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen (rov. 4.2). Commit heeft op 30 januari 1995 voldaan aan de op haar rustende meldingsplicht inzake haar betalingsonmacht betreffende de over het vierde kwartaal 1994 verschuldigde loonheffing en omzetbelasting. Daaraan doet niet af dat zij niet heeft voldaan aan het bij brief van 7 februari 1995 door de Ontvanger gedane verzoek om vóór 25 februari 1995 nadere stukken over te leggen (rov. 4.3). Vervolgens dient te worden onderzocht of de Ontvanger Commit bij dit verzoek op de juiste wijze heeft voorgelicht omtrent haar juridische positie en of aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang waren voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te nemen maatregelen (rov. 4.4). In strijd met de wettelijke systematiek heeft de Ontvanger in zijn brief van 7 februari 1995 de door Commit gedane mededeling van betalingsonmacht als "voorshands tijdig" aangemerkt. Ook is Commit in die brief niet met zoveel woorden gewezen op de verplichtingen van art. 8 en 9 van het Uitvoeringsbesluit en de consequenties van het niet nakomen daarvan (rov. 4.5). Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de Ontvanger, niettegenstaande het in rov. 4.5 overwogene, Commit met de brief van 7 februari 1995 voldoende heeft voorgelicht omtrent de verhouding tussen meldingsplicht enerzijds en de verplichting tot het verstrekken van nadere inlichtingen anderzijds en omtrent de daaraan te verbinden gevolgen, dan nog komt de Ontvanger, nu hij geacht moet worden ten tijde van de ontvangst van de melding van de betalingsonmacht betreffende het vierde kwartaal 1994 op de hoogte te zijn geweest van de voor hem in het kader van art. 36 relevante omstandigheden, geen beroep toe op de in dat artikel neergelegde bewijslastverdeling (rov. 4.6.). Nu de Ontvanger zich voor de door hem gestelde aansprakelijkheid van OCG uitsluitend heeft beroepen op het niet voldoen aan de meldingsplicht, brengt het vorenstaande mee dat de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen voorzover deze betrekking heeft op de loonheffing- en omzetbelastingschuld van Commit over het vierde kwartaal van 1994 (rov. 4.8).
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.2) dat het niet op verzoek verstrekken van inlichtingen en overleggen van stukken, als bedoeld in art. 36 lid 2 in verbinding met art. 8 van het Uitvoerings- besluit, slechts dan tot de in art. 36 lid 4 bedoelde consequenties voor de bewijslastverdeling leidt, ingeval de ontvanger bij zijn desbetreffende verzoek a) degene die de mededeling heeft gedaan op juiste wijze heeft voorgelicht omtrent zijn juridische positie, en b) tevens aannemelijk is dat de gevraagde nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen. Dit oordeel geeft, naar het onderdeel betoogt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof aldus eisen stelt aan de wijze waarop de ontvanger het verzoek tot het verstrekken van nadere inlichtingen moet doen en omtrent de aard van de gevraagde inlichtingen, die niet berusten op of voortvloeien uit de tekst onderscheidenlijk het systeem van de Invorderingswet 1990 en het Uitvoeringsbesluit en noch redelijk zijn noch beantwoorden aan doel en strekking van art. 36 Iw 1990 in verbinding met de art. 7 - 9 van het Uitvoeringsbesluit.
3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 36 Iw 1990 bevat de regeling van de zogenaamde bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze tot 1 juni 1990 was neergelegd in de art. 32 en 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 en in de artikelen 41a en 41b van de Wet op de omzetbelasting 1968. In zijn arrest van 25 september 1991, nr. 27606, BNB 1992/162 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, wanneer een ontvanger, in verband met een in art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 bedoelde mededeling van het lichaam nadere inlichtingen en het overleggen van stukken verlangt, hij, gelet op de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan het niet voldoen aan dat verlangen, daarom niet vraagt zonder daarbij erop te wijzen dat hij die inlichtingen en stukken behoeft in verband met de regeling neergelegd in art. 32a en wat die regeling inhoudt, tenzij het lichaam redelijkerwijs moest veronderstellen dat de inlichtingen werden gevraagd op de voet van voormeld artikel.
Er bestaat, mede in aanmerking genomen dat de Leidraad Invordering 1990 voorschrijft (art. 36, § 5, lid 19) dat de ontvanger in het hiervoor bedoelde geval het lichaam altijd erop dient te wijzen dat hij de gegevens en/of gegevensdragers vraagt in verband met de meldingsregeling van art. 36, en tevens summier dient aan te geven wat die regeling inhoudt, tenzij hij ervan mag uitgaan dat de belastingschuldige voldoende op de hoogte is met de regeling, geen grond voor een ander oordeel indien het, zoals hier, gaat om een op art. 36 gebaseerd verzoek tot het verstrekken van nadere inlichtingen of het overleggen van stukken.
3.4.3 Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof in zijn rov. 4.2 met "degene die de mededeling heeft gedaan" niet slechts op het oog heeft het lichaam als bedoeld in art. 36 dat tot melding van zijn betalingsonmacht is overgegaan, maar ook personen zoals bestuurders, werknemers of externe adviseurs die namens het desbetreffende lichaam de betalingsonmacht hebben gemeld, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4.4 Het onderdeel faalt voorzover het erover klaagt dat het Hof van de ontvanger vergt dat deze, indien hij nadere inlichtingen of overlegging van stukken verlangt, het lichaam op de juiste wijze voorlicht omtrent zijn juridische positie. Met dit laatste heeft het Hof kennelijk, en blijkens het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht, tot uitdrukking gebracht dat de ontvanger in dat geval in de regel erop dient te wijzen dat hij de desbetreffende inlichtingen en stukken vraagt in verband met de meldingsregeling van art. 36 en tevens dient aan te geven wat die regeling inhoudt.
3.4.5 Gegrond is het onderdeel evenwel voorzover het zich keert tegen de door het Hof in zijn rov. 4.2 gestelde eis dat de gevraagde, maar niet verstrekte nadere inlichtingen van essentieel belang zijn voor het beraad van de Ontvanger omtrent door hem te treffen maatregelen. De in art. 36 lid 2 neergelegde meldingsregeling bevat - in de derde volzin - onder meer de bepaling dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling van betalingsonmacht, alsmede de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken. Met deze regeling wordt beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert, zodat hij zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren. Ter uitvoering van het bepaalde in de derde volzin van art. 36 lid 2 schrijft art. 8 van het Uitvoeringsbesluit in de hier van belang zijnde periode voor dat het lichaam dat mededeling doet van zijn betalingsonmacht gehouden is aan de ontvanger:
"a. de door deze gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;
b. boeken en andere bescheiden waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam desgevorderd ter inzage te verstrekken."
Dit voorschrift moet tegen de achtergrond van het bepaalde in de derde volzin van art. 36 lid 2 aldus worden uitgelegd dat de ontvanger bevoegd is van het lichaam dat mededeling heeft gedaan van zijn betalingsonmacht die nadere inlichtingen en gegevens te vragen die voor hem van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag a) of daadwerkelijk sprake is van betalingsonmacht, en in het bevestigende geval, b) welk beleid hij, mede gelet op de oorzaak van die onmacht en op de financiële positie van het lichaam, ten aanzien van de desbetreffende belastingschuld(en) zal voeren.
Zulks kan evenwel niet tot cassatie leiden nu naar 's Hofs oordeel niet is voldaan aan het hiervoor in 3.4.4 vermelde vereiste, en, zoals hierna zal blijken, de tegen dat oordeel gerichte onderdelen 2.1. en 3 falen.
3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof ten onrechte in zijn rov. 4.5 heeft geoordeeld dat de Ontvanger in strijd met de wettelijke systematiek de door Commit gedane melding van betalingsonmacht als "voorshands tijdig" heeft aangemerkt. Dit oordeel is evenwel juist. Anders dan het middel betoogt, is - zoals ook tot uitdrukking komt in de Leidraad Invordering 1990 (art. 36, § 5, leden 18-20) - voor de tijdigheid van een melding slechts bepalend of deze gedaan is binnen de termijn genoemd in art. 7 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit en niet mede of de door de ontvanger gevraagde nadere inlichtingen en gegevens binnen de door hem daartoe gestelde termijn zijn verstrekt.
3.6 Onderdeel 2.1 faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent onder 2.15.
3.7 De overige klachten van onderdeel 2 richten zich tegen een ten overvloede door het Hof gegeven oordeel, en kunnen derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OCG begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 27 april 2001.