Uitspraak
Nr. 34787
25 juli 2000
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 16 september 1998 betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 45.754,--. In het bedrag van de aanslag is ƒ 10.156,-- (25,40 percent van ƒ 39.985,--) aan premie volksverzekeringen begrepen. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift geconcludeerd tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P.J. Trijzelaar, advocaat te ’s-Gravenhage.
De Advocaat-Generaal Wattel heeft op 28 januari 2000 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van het geding.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende, geboren in 1939, heeft in de periode van 1974 tot 28 mei 1990 in Duitsland gewoond en aldaar tot 15 augustus 1989 gewerkt; sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer verricht. Voor het onderhavige jaar, 1993, heeft belanghebbende aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 43.354,--. Daarin is begrepen een bedrag van ƒ 9.657,-- aan “Ruhegeld wegen Berufsunfähigkeit” uitgekeerd door de Bayerische Versicherungskammer, een bedrag van ƒ 13.144,-- aan “Erwerbsunfähigkeitsrente” afkomstig van het Bureau voor Duitse zaken en een bedrag van ƒ 24.375,-- aan uitkering ingevolge de Algemene arbeidsongeschiktheidswet/Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AAW/WAO), waarop ƒ 6.909,-- aan loonheffing is ingehouden. Belanghebbende heeft verzocht het totaalbedrag van (ƒ 9.657,-- + ƒ 13.144,-- =) ƒ 22.801,-- aan Duitse rente bij de berekening van de verschuldigde premie volksverzekeringen buiten aanmerking te laten. Voorts heeft hij aangegeven dat hij voor dat bedrag in aanmerking komt voor aftrek in verband met buitenlandse belasting. De Inspecteur heeft het verzoek om vrijstelling van heffing van premie volksverzekeringen over voormeld bedrag van ƒ 22.801,-- afgewezen; wel heeft de Inspecteur bij de aanslagregeling voor dat bedrag aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toegepast.
3.1.2. Op 22 juni 1994 heeft belanghebbende aan het Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) verzocht om vrijstelling van de verplichte verzekering als bedoeld in artikel 24, lid 1, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (hierna: het BUB 1989). Bij besluit van 30 september 1994 heeft de SVB het verzoek afgewezen. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de SVB het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is belanghebbende bij de Arrondissementsrechtbank te Middelburg in beroep gekomen. Bij uitspraak van 6 oktober 1995, nr. 94/1288, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Bij uitspraak van 12 november 1997, nr. 95/8106 AOW, heeft de Centrale Raad de aangevallen uitspraak alsmede het bestreden besluit van de SVB vernietigd.
3.2. In cassatie is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar, 1993, in Nederland premieplichtig is voor de volksverzekeringen, zoals het Hof heeft geoordeeld.
3.3. Volgens de nationale wetgeving is belang-hebbende, als inwoner van Nederland, als ingezetene in beginsel verplicht verzekerd. Hem was te dier zake voor het onderhavige jaar geen vrijstelling op grond van het BUB 1989 verleend. Regelingen van internationaal recht kunnen echter op de Nederlandse volks-verzekeringswetten inbreuk maken. Artikel 13, lid 2, letter f, van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1971 zoals gewijzigd bij de Verordening (EEG) nr. 2195/91 van 25 juni 1991 (hierna: Verordening nr. 1408/71), dat betrekking heeft op postactieven, bepaalt - voorzover hier van belang - dat op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont, van toepassing is.
3.4. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt, dat Nederland van hem geen premie volks-verzekeringen mag heffen, voor het Hof gesteld dat op hem de in het hiervóór in 3.3 vermelde artikel 13, lid 2, letter f, Verordening nr. 1408/71 gegeven omschrijving niet van toepassing is. Het Hof heeft ten onrechte een onderzoek naar de gestelde onderworpenheid van belanghebbende aan de wettelijke regeling van Duitsland achterwege gelaten. Mitsdien is ’s Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De klachten zijn in zoverre gegrond.
3.5. Voorzover de klachten betogen dat het Hof had moeten onderzoeken of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden van artikel 24, lid 2, letter b, van het BUB 1989 en derhalve in aanmerking komt voor vrijstelling van de verzekering ingevolge de Algemene Ouderdomswet, de Algemene Weduwen- en Wezenwet, de Algemene Kinderbijslagwet en de Algemene Arbeidsongeschikt-heidswet, kunnen ze niet tot cassatie leiden, nu de beoordeling van een te dier zake genomen bestuursbesluit is opgedragen aan de Arrondissementsrechtbank en in hoger beroep aan de Centrale Raad.
3.6. Het hiervóór in 3.4 overwogene brengt met zich dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Na verwijzing
4.1. Het verwijzingshof dient een oordeel te geven over de vraag of en, zo ja, met ingang van welke datum, belanghebbende is opgehouden onderworpen te zijn aan (premieplicht ingevolge) de wettelijke regeling van Duitsland. Deze vraag moet ingevolge het bepaalde in artikel 10 ter van de Uitvoeringsverordening Vo. (EEG) 574/72 worden beantwoord door het door de bevoegde autoriteit van Duitsland aangewezen orgaan op aanvraag van het door de bevoegde autoriteit van Nederland aangewezen orgaan. Uit Bijlage 10, onderdeel J, punt 1, bij de Uitvoeringsverordening Vo. 574/72 volgt dat voor de toepassing van artikel 10 ter het aangewezen orgaan van Nederland de SVB is. Indien zou blijken dat door Duitsland geen orgaan is aangewezen, dient het Hof zelfstandig over evenvermelde vraag te oordelen.
4.2. Indien het onderzoek leidt tot de slotsom dat belanghebbende in Nederland als verzekerde voor de premie volksverzekeringen moet worden aangemerkt, brengt een redelijke wetstoepassing voor een geval als het onderhavige mee dat het bedrag van de AAW-premie wordt verminderd met een deel, overeenkomstig de verhouding tussen het bedrag van de rente en het gezamenlijke bedrag van de rente en de resterende AAW/WAO-uitkering (HR 25 januari 1995, nr. 29536, BNB 1995/206).
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de uitspraak van het Hof;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;
gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315,--;
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 25 juli 2000 vastgesteld door de de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P.J. van Amersfoort en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Nr. 34.787
Derde Kamer A
IB/PH 1993
mr Wattel
Conclusie inzake:
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
28 januari 2000
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1 De belanghebbende is geboren in 1939 en ongehuwd. Hij heeft van 1974 tot 28 mei 1990 in Duitsland gewoond en aldaar tot 15 augustus 1989 als koorzanger gewerkt. Sindsdien heeft hij geen betaalde werkzaamheden meer verricht. Na terugkeer uit Duitsland per 28 mei 1990 heeft hij zich oorspronkelijk gevestigd te Q. Daarna woonde hij te Z. Hij is vervolgens naar Spanje geëmigreerd, maar houdt te R een postadres aan.
1.2 Volgens de door het Hof weergegeven feiten heeft de belanghebbende in 1990 en 1991 uitsluitend uitkeringen uit Duitsland genoten: een Erwerbsunfähigkeitsrente en een Ruhegeld. Vanaf 1992 ontvangt hij daarnaast een WAO-uitkering1 van het GAK. In 1993 bedroeg die WAO-uitkering ƒ 24.375, waarop ƒ 6.909 aan loonheffing is ingehouden.
1.3 Tot en met 13 februari 1992 was de belanghebbende verplicht verzekerd voor het Duitse ziekenfonds.
1.4 In het jaar 1993 heeft de belanghebbende ƒ 9.657 Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkering genoten, uitgekeerd door de Bayerische Versicherungskammer, en een uitkering van ƒ 13.144 van het Bureau voor Duitse zaken, dat is samen ƒ 22.801. De belanghebbende meent dat deze bedragen bij de heffing van de premies volksverzekeringen buiten aanmerking moeten blijven.
1.5 De belanghebbende heeft op 22 juni 1994 de Sociale Verzekeringsbank (SVB) ex art. 24, lid 1, BUB 19892 verzocht om vrijstelling van volksverzekeringsplicht. Dat verzoek is afgewezen. Belanghebbendes daartegen gerichte bezwaar is eveneens afgewezen. Belanghebbendes tegen dat besluit gerichte beroep is door de rechtbank Middelburg bij (zich in het dossier bevindende) uitspraak van 6 oktober 1995, nr. 94/1288 ongegrond verklaard. Belanghebbendes daartegen gerichte beroep op de Centrale Raad van Beroep heeft geleid tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank (CRvB 12 november 1997, nr. 95/8106 AOW; eveneens in het dossier). De CRvB overwoog dat bij een verzoek om vrijstelling van premieplicht als het onderhavige ook de vraag beoordeeld moet worden of de belanghebbende wel aan de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving is onderworpen en dat het onderzoek daarnaar in casu niet op een juiste wijze heeft plaatsgevonden omdat de SVB niet volgens de procedureregels van art. 10ter Vo. 574/72 aan de aangewezen Duitse autoriteit heeft gevraagd of de belanghebbende in Duitsland onderworpen was. Van het antwoord op die vraag hangt de Nederlandse onderworpenheid af: zie art. 13, lid 1, onderdeel f, Vo. 1408/71. De staatssecretaris betoogt in zijn vertoogschrift dat ook na een op de juiste wijze uitgevoerd onderzoek naar eventuele Duitse onderworpenheid is komen vast te staan dat de belanghebbende niet in Duitsland onderworpen was in 1993 en dat daarom uit art. 13 Vo. 1408/71 volgt dat Nederlands recht van toepassing is. Het geschrift waaruit de daartoe strekkende verklaring van de zuständige Duitse autoriteit zou moeten blijken, heb ik in het dossier echter niet aangetroffen.
1.6 De Inspecteur heeft de Duitse renten wel in de grondslag voor de heffing van premies volksverzekeringen begrepen.
1.7 Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende als ingezetene van Nederland in beginsel verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen en dat een eventueel door de SVB te verlenen vrijstelling niet verder terugwerkt dan de datum van het verzoek om vrijstelling. Voor de verder terugwerkende kracht waarin art. 39 BUB 1989 voorziet, komt de belanghebbende niet in aanmerking omdat die bepaling slechts ziet op personen die al op 1 juli 1989 aan de voorwaarden van art. 24 BUB voldeden. Voor het jaar 1993 helpt ook een positief besluit van de SVB de belanghebbende dus niet. Het is het Hof niet gebleken dat het genoemde art. 24 BUB 1989 in strijd is met enige direct werkende bepaling van Europees recht.
1.8 In cassatie voert de belanghebbende kennelijk aan dat de beperkingen van art. 24 BUB 1989 in strijd zijn - dan wel in strijd zijn toegepast - met Europees recht (te weten met art. 13, lid 2, sub f, en art. 46bis, lid 3, sub b, van Vo. 1408/71 en art. 10ter van Vo. 574/72 ). In het voor de belanghebbende door mr P.J. Trijzelaar op 8 september 1999 gehouden pleidooi voert deze voorts aan dat 's Hofs uitspraak onvoldoende is gemotiveerd omdat daaruit niet blijkt of en zo ja, hoe het Hof heeft vastgesteld dat voldaan is aan het vereiste dat art. 13, lid 2, sub f, Vo. 1408/71 stelt aan toewijzing aan de woonstaat, nl. dat de belanghebbende is opgehouden onderworpen te zijn aan de Duitse sociale-zekerheidswetgeving. Voorts voert de belanghebbende aan dat het uitsluiten van terugwerkende kracht van art. 24, lid 3 BUB 1989 in strijd is met art. 17bis Vo. 1408/71 omdat daarin een ongeclausuleerd recht op vrijstelling is opgenomen.
1.9 De Staatssecretaris heeft in zijn vertoogschrift in cassatie opgemerkt dat aan de belanghebbende een AAW/WAO-uitkering pro rata is toegekend waarbij rekening is gehouden met de Duitse rente en dat in verband daarmee zijns inziens de AAW-premie evenredig dient te worden verminderd in de verhouding Duitse rente staat tot AAW/WAO-uitkering (een en ander op grond van HR 25 januari 1995, BNB 1995/206). De Staatssecretaris heeft de overige standpunten van de belanghebbende bestreden.
2 De personele reikwijdte van de volksverzekeringen
2.1 De werking van de volksverzekeringen strekt zich in beginsel uit tot de gehele bevolking (ingezetenenverzekering). De financiering van volksverzekeringen geschiedt in het algemeen door het heffen van premies, sinds 1 januari 1990 op basis van de Wet financiering volksverzekeringen.3
2.2 De kring van verzekerden van de Algemene Ouderdomswet (AOW), de Algemene nabestaandenwet (ANW), de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) sluit aan bij het ingezetenschap dan wel het in Nederland in dienstbetrekking verrichten van aan loonbelasting onderworpen arbeid.4 In al deze wetten is aangegeven dat in afwijking van de algemene regel een uitbreiding dan wel beperking kan worden gegeven aan de kring der verzekerden. Hierin is voorzien bij het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (BUB).
2.3 Het oorspronkelijke BUB stamt uit 19565 en heeft slechts betrekking op de AOW. In afwijking van de algemene regel werd niet als verzekerde aangemerkt (voor zover van belang):
(art. 2, letter c) de ingezetene, die ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling een [ziekengeld of arbeidsongeschiktheidsuitkering; PJW] ontvangt (…), een en ander indien en zolang hij geen arbeid verricht en verzekerd blijft krachtens [een in het buitenland geldende; PJW] wettelijke regeling inzake ouderdomspensioen;
d. de ingezetene, die wegens ziekte of ongeval geheel of gedeeltelijk ongeschikt is tot werken en uit een [buitenlandse; PJW] dienstbetrekking van de werkgever, met wie die dienstbetrekking werd aangegaan, een uitkering ten bedrage van tenminste de helft van zijn normale loon geniet, evenwel indien en zolang hij geen arbeid verricht en verzekerd blijft krachtens [een in het buitenland geldende; PJW] wettelijke regeling inzake ouderdomspensioen; (…)
2.4 Bij de aanpassing van het BUB 1956 in 19766 is in de Nota van Toelichting de zienswijze van de Sociale Verzekeringsraad weergegeven:
"De Raad constateert in dit advies, dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de verschillende na de AOW in werking getreden volksverzekeringen blijkt, dat de wetgever telkens zeer bewust heeft gekozen voor coördinatie van de kring van verzekerden met die ingevolge de AOW. Het systeem van premieheffing, aldus de Raad, getuigt van deze keuze: dit kan alleen goed functioneren bij een uniforme regeling van de kring van verzekerden. Deze zienswijze van de raad kan worden onderschreven. De uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden dient zoveel mogelijk uniform te zijn voor alle volksverzekeringswetten."7
2.5 In de toelichting op het BUB 19898 is als hoofdlijn aangegeven dat de uitbreiding van de kring van verzekerden geldt
"ten aanzien van personen, die met Nederland in het verleden een band hebben gehad in de vorm van verzekering ingevolge de volksverzekeringen. (…) Voorgesteld wordt in het vervolg strikter vast te houden aan het uitgangspunt dat bij vertrek uit Nederland in beginsel de verzekering eindigt. Een uitzondering willen de ondergetekenden slechts maken voor degenen van wie de verzekering kort wordt onderbroken. Met name zouden dan blijvend buiten Nederland wonende personen, die een langlopende Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen, niet langer verplicht verzekerd zijn. (…) ten aanzien van deze categorie van personen (zullen) echter de ontwikkelingen in EG-verband worden afgewacht.
De redenen voor beperking van de kring van verzekerden bestaan meestal uit het spiegelbeeld van de redenen voor uitbreiding van de kring. Tot beperking wordt in het algemeen overgegaan ter voorkoming van dubbele verzekering en premiebetaling. (…) Logisch gevolg van de hiervoor genoemde opvatting met betrekking tot de uitbreiding is, dat in beginsel in Nederland wonende personen verzekerd zijn in het kader van de volksverzekeringen. (…) Wat betreft degenen die permanent in Nederland wonen, maar elders dekking hebben voor hun sociale risico's, wordt het volgende opgemerkt. Ondergetekenden zien voor deze personen - het gaat dan meestal om personen met buitenlandse uitkeringen - geen aanleiding onder alle omstandigheden de verzekeringsplicht te handhaven. Anders zal er feitelijk sprake zijn van dubbele dekking voor dezelfde risico's en mogelijk ook dubbele premieheffing. (Ook de Tweede Kamer dringt aan) op een mogelijkheid de hierbedoelde personen van de verzekering uit te sluiten. Die uitsluiting heeft in dit besluit de vorm gekregen van een door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) getoetste vrijstelling (artikel 24)."
Art. 24 BUB 1989 luidt als volgt:
“1. De ingezetene die een uitkering ontvangt ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling inzake sociale zekerheid of ingevolge een regeling van een volkenrechtelijke organisatie, kan op verzoek door de Sociale Verzekeringsbank van de verzekering ingevolge de Algemene Ouderdomswet, de Algemene Weduwen- en Wezenwet, de Algemene Kinderbijslagwet en de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden vrijgesteld, tenzij hij in Nederland arbeid verricht.9
2. De vrijstelling wordt verleend
a. in het geval de ingezetene duurzaam uitsluitend een buitenlandse uitkering of een uitkering van een volkenrechtelijke organisatie ontvangt, indien deze uitkering ten minste gelijk is aan 70% van het in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedoelde bedrag.
b. in het geval de ingezetene duurzaam mede een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangt, indien het totaal van deze uitkering en de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie ten minste gelijk is aan 70% van het vorengenoemde bedrag en de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie groter is dan of gelijk is aan de Nederlandse uitkering.
3. Behoudens het bepaalde in art. 39 gaat de vrijstelling in met ingang van de datum van het verzoek om vrijstelling doch niet eerder dan op het moment dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie daadwerkelijk wordt ontvangen.”
De toelichting op deze bepaling vermeldt:10
"Degene die in Nederland woont is in beginsel verzekerd ingevolge de volksverzekeringen. Naar onze mening kan op deze hoofdregel een uitzondering worden gemaakt voor degene, die bijvoorbeeld in verband met in het buitenland verrichte arbeid, op grond van het wettelijke sociale zekerheidsstelsel van een andere mogendheid of als nagelaten betrekking een uitkering ontvangt, waardoor hij in staat is in zijn levensonderhoud te blijven voorzien. Wij achten de onderliggende rechtsgrond voor die uitkering (ziekte, werkloosheid, arbeidsongeschiktheid, ouderdom of overlijden) niet relevant. Het gaat er om dat de buitenlandse voorzieningen gedurende de uitkeringsduur doorlopen. (…) Uit de verzelfstandiging van de verzekeringsplicht ingevolge de volksverzekering vloeit voort dat de buitenlandse uitkering qua hoogte voor de rechthebbende voldoende is om van te leven; de vrijstelling zal derhalve niet mogen afhangen van de vraag of van de buitenlandse uitkering of de uitkering van een volkenrechtelijke organisatie tevens de gezinsleden van betrokkene kunnen worden onderhouden. Een verzoek om vrijstelling moet worden ingediend bij de SVB. (…) Indien de vrijgestelde in Nederland arbeid verricht, eindigt van rechtswege de vrijstelling. Dit vloeit voort uit de internationaal aanvaarde regel dat de wetgeving van toepassing is van het land waar wordt gewerkt. (…)
Derde lid
In het derde lid wordt bepaald dat de vrijstelling ingaat met ingang van de dag van het daartoe ingediende verzoek. Uitsluitend ten behoeve van degenen die een uitkering ontvangen ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling inzake sociale zekerheid, kan terugwerkende kracht aan een toe te kennen vrijstelling worden verleend. De mogelijkheid daartoe is geopend in artikel 39. De vrijstelling kan niet eerder ingaan dan op het moment dat de bedoelde inkomenssituatie ook daadwerkelijk bestaat; derhalve vanaf het tijdstip waarop de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie feitelijk wordt ontvangen."
Art. 25 bevat een hardheidsclausule volgens welke de Sociale Verzekeringsbank bevoegd is voor bepaalde gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de (uitsluiting van) de verzekeringsplicht kunnen voortvloeien.
Art. 39 bepaalt:
Dit besluit, met uitzondering van artikel 23, treedt in werking op 1 juli 1989, met dien verstande dat ten behoeve van degene die een uitkering ontvangt ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling inzake sociale zekerheid en reeds vóór die datum voldeed aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 24, de vrijstelling van de verzekeringsplicht, in afwijking van het gestelde in het derde lid van voornoemd artikel, terugwerkt tot de datum waarop voor het eerst aan de voorwaarden voor die vrijstelling werd voldaan en uiterlijk tot 1 januari 1987.
Artikel 23 treedt in werking op 1 januari 1990.
2.6 In het in 1998 genomen Wijzigingsbesluit Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 198911 is de mogelijkheid van terugwerkende kracht gecreëerd voor de vrijstelling ex. artikel 24 BUB 1989.
Artikel I (…)
[In art. 24 wordt het derde lid veranderd en wordt een nieuw vierde lid ingevoegd.12 Het nieuwe lid 3 en lid 4 luiden:]
3. Onverminderd artikel 39 gaat de vrijstelling in met ingang van de datum van het verzoek om vrijstelling doch niet eerder dan op het moment waarop de aanspraak op de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie ontstaat. (…)
4. Indien de toepassing van het derde lid leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, kan de Sociale Verzekeringsbank in afwijking van dat lid bepalen dat de vrijstelling terugwerkt tot ten hoogste drie jaar voorafgaande aan de datum van het verzoek, met dien verstande dat deze niet verder terugwerkt dan tot aan de datum waarop de aanspraak op de buitenlandse uitkering of op de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie is ontstaan.
B. Artikel 25 wordt vervangen door:
Artikel 25
1. De Sociale Verzekeringsbank kan, met uitzondering van artikel 24, vierde lid, artikelen van dit besluit buiten toepassing laten of daarvan afwijken voorzover toepassing gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit. (…)
Artikel II (Overgangsrecht)
1. Indien de toepassing van artikel 24, derde lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989, zoals dat luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit besluit, heeft geleid tot een onbillijkheid van overwegende aard, kan de Sociale Verzekeringsbank op verzoek van de ingezetene die tussen 4 november 1994 en de dag waarop dit besluit in werking treedt vrijstelling is verleend, besluiten dat die vrijstelling terugwerkt tot ten hoogste drie jaar voorafgaande aan de datum van het verzoek, met dien verstande dat deze niet verder terugwerkt dan tot aan de datum waarop de aanspraak op de buitenlandse uitkering of op de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie is ontstaan.
2. In afwijking van het eerste lid, kan de vrijstelling van de verzekeringsplicht voor personen in het genot van een uitkering als bedoeld in artikel 24, vijfde of zesde lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 alleen betrekking hebben op tijdvakken vanaf 1 september 1992. (…)
In art. 39 wordt de zinsnede "als bedoeld in artikel 24" vervangen door:
", bedoeld in artikel 24, zoals dat luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van het besluit van 2 september 1998, tot wijziging van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989, in verband met het creëren van de mogelijkheid om terugwerkende kracht te verlenen aan een vrijstelling op grond van artikel 24,".
Een nieuw tweede lid wordt toegevoegd:
2. In afwijking van het eerste lid kan de vrijstelling van de verzekeringsplicht bedoeld in artikel 24 voor personen in het genot van een uitkering, bedoeld in het vijfde of zesde lid, van dat artikel alleen betrekking hebben op tijdvakken vanaf 1 september 1992.
2.7 De Nota van toelichting van toelichting bij het wijzigingsbesluit vermeldt:
(…) De vrijstelling [van art. 24 BUB 1989, PJW] gaat in op de datum waarop het verzoek om vrijstelling werd ingediend doch niet eerder dan op het moment dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie daadwerkelijk wordt ontvangen. Een mogelijkheid om de vrijstelling met terugwerkende kracht te verlenen, ontbreekt.
In de praktijk blijkt het echter voor te komen dat betrokkene lange tijd op een beschikking inzake een buitenlandse uitkering of een uitkering van een volkenrechtelijke organisatie moet wachten. Indien dan blijkt dat betrokkene met terugwerkende kracht aanspraak heeft op een dergelijke uitkering is er op basis van de huidige bepaling geen mogelijkheid om de betrokkene voor die periode waarover de terugwerkende kracht zich uitstrekt vrijstelling te verlenen. Ook de hardheidsclausule van artikel 25 blijkt geen soelaas te bieden. Dat artikel is blijkens de toelichting slechts van belang met betrekking tot de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden. Het verlenen van een vrijstelling met terugwerkende kracht valt buiten het bereik van dat artikel. Ten tijde van de behandeling van de beleidsnotitie "Herbezinning van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 754, nr. 1) besloot het kabinet om in een nieuw te ontwerpen besluit de mogelijkheid op te nemen, in gevallen als deze of andere gevallen waarin zich onbillijkheden van overwegende aard voordoen terugwerkende kracht aan de vrijstelling te verlenen. De terugwerkende kracht bedraagt ten hoogste drie jaar, te rekenen vanaf de datum waarop het verzoek werd ingediend. Deze termijn wordt in de praktijk voor de meeste terugwerkende krachtsituaties voldoende geacht.
Aangezien het wenselijk is aan dit beleid reeds nu invulling te geven is besloten over te gaan tot de wijziging van KB 164. Daarin wordt in artikel 24 een nieuw vierde lid ingevoegd op grond waarvan in gevallen van kennelijke hardheid de Sociale Verzekeringsbank kan besluiten terugwerkende kracht aan de vrijstelling te verlenen zodat situaties zoals hiervoor omschreven voorkomen kunnen worden. Voorts worden het eerste tot en met het derde lid van dit artikel gewijzigd opdat de ingangsdatum van de vrijstelling aansluit bij het ontstaan van het recht op de uitkering, in plaats van bij het (in de praktijk latere) moment van uitbetaling, ook hier om onbillijkheden te voorkomen. Tevens wordt artikel 25 gewijzigd zodat de verhouding tussen artikel 24 en 25 duidelijk wordt.
Op 4 november 1997 heeft de Tweede Kamer een motie aanvaard (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 24 754, nr. 8) waarin de regering werd verzocht om ook degenen die gedurende de afgelopen drie jaar met succes een beroep hadden gedaan op de vrijstellingsregeling van KB 164 maar niet een vrijstelling met terugwerkende kracht konden verkrijgen omdat die mogelijkheid ontbrak, alsnog in de gelegenheid te stellen voor zo'n terugwerkende kracht in aanmerking te komen.
Ook in die gevallen moet er uiteraard sprake zijn van onbillijkheden van overwegende aard, welke kunnen worden opgeheven door terugwerkende kracht aan de vrijstelling te geven, die overigens eveneens ten hoogste drie jaar kan bedragen, te rekenen vanaf de datum waarop het verzoek werd ingediend. In artikel II is deze mogelijkheid neergelegd.
De Sociale Verzekeringsbank zal degenen aan wie in de betreffende periode vrijstelling is verleend en die voor terugwerkende kracht van die vrijstelling in aanmerking zouden zijn gekomen, ware een dergelijke regeling op het moment van de aanvraag van kracht geweest, er op attenderen dat zo'n verzoek alsnog kan worden ingediend. De belastingdienst zal vervolgens op verzoek van betrokkene onder overlegging van de daartoe benodigde gegevens alsnog ambtshalve vermindering verlenen.
De vrijstelling voor personen in het genot van een uitkering als bedoeld in artikel 24, vijfde of zesde lid van KB 164 kan alleen betrekking hebben op tijdvakken vanaf 1 september 1992. Op die datum werd de mogelijkheid van vrijstelling voor die personen geopend.
2.8 Voor het zicht op de ontwikkeling van de vrijstellingsbepaling geef ik hieronder ook de tekst van en de toelichting op de vrijstellingsbepalingen (art. 21 en 22) in het BUB 199913 weer:
(artikel 21)
1. Niet verzekerd op grond van de [AWBZ] is de persoon die in Nederland woont, die niet verzekerd is op grond van de [Zfw], doch die met toepassing van een verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen of van een door Nederland met een of meer andere staten gesloten verdrag inzake sociale zekerheid, in Nederland recht kan doen gelden op verstrekkingen die op grond van de [Zfw] of de [AWBZ] als aanspraak zijn omschreven, die hem in beginsel worden verleend ten laste van een andere lidstaat van de Europese Unie dan wel een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of een staat waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten.
2. De Ziekenfondsraad geeft, wanneer betrokkene een aanvraag daartoe doet, aan de in het eerste lid bedoelde personen een verklaring af indien voornoemd recht op verstrekkingen bestaat.
(artikel 22)
1. De persoon die in Nederland woont en die recht heeft op een uitkering op grond van een buitenlandse wettelijke regeling inzake sociale zekerheid of op grond van een regeling van een volkenrechtelijke organisatie wordt op zijn aanvraag, voor zolang hij geen arbeid in Nederland verricht, door de Sociale Verzekeringsbank van de verzekering op grond van de Algemene Ouderdomswet, de Algemene nabestaandenwet en de Algemene Kinderbijslagwet vrijgesteld, zolang hij:
a. duurzaam recht heeft op uitsluitend een uitkering als bedoeld in de aanhef en deze uitkering per maand ten minste gelijk is aan 70% van het in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedoelde bedrag; of
b. naast een uitkering als bedoeld in onderdeel a, recht heeft op een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering en het totaal van deze uitkering en de buitenlandse wettelijke uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie per maand ten minste gelijk is aan 70% van het in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedoelde bedrag en de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie groter is dan of gelijk is aan de Nederlandse uitkering.
2. De vrijstelling gaat in op de datum van de aanvraag om vrijstelling, doch niet eerder dan op het moment dat recht ontstaat op de buitenlandse wettelijke uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie.
3. De Sociale Verzekeringsbank kan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, verlenen met ingang van een datum die gelegen is ten hoogste drie jaar vóór de datum van de aanvraag, doch niet eerder dan de datum waarop recht is ontstaan op de buitenlandse wettelijke uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie, indien toepassing van het tweede lid leidt tot onbillijkheden van overwegende aard.
(…)"
Met toepassing van de hardheidsclausule (art. 24) kan de SVB artikelen van het BUB buiten toepassing laten of daarvan afwijken.
In de toelichting wordt aangegeven dat al vanaf het in werking treden van de eerste volksverzekering (AOW 1 januari 1957) de behoefte bestond bepaalde groepen ingezetenen van verzekeringsplicht uit te sluiten:
"De gedachten gingen daarbij uit naar de personen die reeds op grond van een buitenlandse regeling waren verzekerd voor een oudedagsvoorziening. Uitsluiting van Nederlandse verzekeringsplicht moest in een dergelijke situatie samenloop tussen AOW- en buitenlandse verzekering, en daarmee in de toekomst een dubbele uitkering, voorkomen.14 (…) Samenvattend kan worden gesteld, dat de herziening van KB 1964 voornamelijk tot doel heeft om strakker vast te houden aan de oorspronkelijke bedoeling van de volksverzekeringen, namelijk dat wie hier woont, verzekerd is."15
Ten aanzien van de vrijstelling van verzekeringsplicht wordt toegelicht:
"Degene die in Nederland woont is in beginsel verzekerd op grond van de volksverzekeringen. Deze regel geldt ook voor ingezetenen met een niet-Nederlandse socialeverzekeringsuitkering. Dit laatste sluit bovendien aan bij de sedert 1991 opgenomen bepalingen in Verordening (EEG) nr. 1408/71 en Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71, PbEG 1972 L 74/1, op basis waarvan postactieven onderworpen zijn aan de wetgeving van het woonland, voorzover men ophoudt onderworpen te zijn aan de wetgeving van het laatste werkland. (…) De buitenlandse uitkering dient qua hoogte voor de rechthebbende voldoende te zijn om van te kunnen leven. Het al dan niet verlenen van de vrijstelling zal niet mogen afhangen van de vraag of van de buitenlandse uitkering of de uitkering van een volkenrechtelijke organisatie tevens de gezinsleden van betrokkene kunnen worden onderhouden. Daarom geldt als voorwaarde dat de betreffende uitkering op zijn minst gelijk dient te zijn aan 70% van het wettelijk minimumloon (…). Hiermee wordt het beste aangegeven dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van een volkenrechtelijke organisatie de gerechtigde in staat stelt in zijn kosten van levensonderhoud te voorzien, waardoor de Nederlandse overheid in zijn verantwoordelijkheid voor een minimuminkomensgarantie voor zijn onderdanen tegen bepaalde calamiteiten kan terugtreden.
De SVB behoeft door de koppeling aan een bruto niveau niet de inhoudingstrajecten van buitenlandse uitkeringen te onderzoeken. Dit betekent dat voor de vaststelling van de hoogte van de buitenlandse uitkering bijvoorbeeld Duitse Renten niet verminderd dienen te worden met het werknemersdeel van de premie voor de Duitse ziektekostenverzekering. Evenmin dient die Rente te worden verhoogd met het deel van de Duitse ziektekostenverzekering dat het Duitse uitkeringsorgaan voor zijn rekening neemt (het zogenaamde werkgeversdeel).
Een verzoek om vrijstelling moet worden ingediend bij de SVB. Deze zal beoordelen of voldoende aanleiding voor vrijstelling bestaat. Het is daarbij van belang dat de omstandigheden voor vrijstelling niet alleen ten tijde van het verzoek om vrijstelling aanwezig zijn, maar ook daarna aanwezig blijven. Vandaar dat is bepaald, dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van een volkenrechtelijke organisatie een duurzaam karakter (…) moet hebben. (…)
Het eerste lid, onderdeel b, stelt nadere voorwaarden over de hoogte van de uitkeringen indien de belanghebbende recht heeft op een buitenlandse uitkering of een uitkering van een volkenrechtelijke organisatie, in combinatie met een Nederlandse. Het ligt in zo'n geval voor de hand aan de vrijstelling van de volksverzekeringen de voorwaarde te verbinden dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie groter is dan of ten minste gelijk is aan de Nederlandse. Indien zulks namelijk niet het geval is, wordt de band met Nederland (afhankelijkheid van een Nederlandse inkomensbron) verondersteld zo sterk te zijn dat de Nederlandse overheid de hiervoor genoemde verantwoordelijkheid wel moet behouden."
3 Premieplicht; intern Nederlands recht
3.1 Premieplichtig voor de volksverzekerden is de verzekerde.16 Ingevolge de AOW (art. 6) en de AAW (art. 4)17 is verzekerd de ingezetene die nog niet 65 jaar is. Ingevolge art. 6 AKW18 en art. 7 AWW19 is verzekerd de ingezetene. Op grond van deze wetten is de belanghebbende in 1993 verzekerd in Nederland. De Wet financiering volksverzekeringen (WFV)20 bepaalt dat de verzekerde21 premieplichtig is (art. 6). De belanghebbende is dus naar intern Nederlands recht in 1993 premieplichtig in Nederland, tenzij een vrijstelling op hem van toepassing is.
3.2 Op grond van de in 1993 geldende tekst van art. 24 BUB 1989 (zie boven, § 2.5) geldt een vrijstelling van verzekering ingevolge de AOW, AWW, AKW en de AAW onder meer indien een ingezetene naast een buitenlandse uitkering mede een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangt en het totaal van de uitkeringen ten minste gelijk is aan 70% van het in art. 8, lid 1, letter a Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedoelde bedrag en de buitenlandse uitkering groter is dan of gelijk is aan de Nederlandse uitkering.
3.3 Het Hof heeft vastgesteld dat de Duitse uitkeringen ƒ 9.657 en ƒ 13.144 bedragen, dus tezamen ƒ 22.801, maar niet dat deze bedragen brutobedragen zijn waarop door Duitsland geen inhoudingen zijn toegepast. Dat in de Wet minimumloon en dus ook in het BUB brutobedragen worden bedoeld, is bevestigd in uw arrest van 14 april 1999.22 Een argument voor het kennelijke standpunt van het Hof dat het bedrag van ƒ 22.801 een brutobedrag is, is dat de belanghebbende in zijn aangifte 1993 aftrek elders belast heeft gevraagd voor dat bedrag: gewoonlijk wordt voorkoming gevraagd voor de bruto-inkomsten uit het buitenland.
3.4 In cassatie voert de belanghebbende aan dat de Duitse uitkeringen naar Duits fiscaal recht netto worden uitbetaald. Wat hij hiermee bedoelt (is er in Duitsland op ingehouden of is netto gelijk aan bruto?) is niet duidelijk. Uit geen processtuk blijkt van Duitse inhoudingen, laat staan van de hoogte daarvan.
3.5 Het bedrag van de door de belanghebbende in 1993 ontvangen Duitse uitkeringen (ervan uitgaande dat deze in totaal bruto ƒ 22.801 hebben bedragen) is lager dan dat van de Nederlandse uitkeringen. De belanghebbende voldoet (in 1993) derhalve niet aan de voorwaarde van art. 24, lid 2, letter b, BUB 1989 en komt daardoor niet in aanmerking voor de gevraagde vrijstelling.
3.6 De vrijstelling gaat in met ingang van de datum van het verzoek om vrijstelling, doch niet eerder dan op het moment dat de buitenlandse uitkering daadwerkelijk wordt ontvangen.23 Ingevolge de in 1993 geldende tekst van art. 39 BUB 1989 treedt het Besluit24 in werking op 1 juli 1989 met dien verstande dat als al vóór 1 juli 1989 wordt voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarden van art. 24, de regeling terugwerkt tot de datum waarop voor het eerst aan de voorwaarden voor vrijstelling werd voldaan, maar niet verder terug dan tot 1 januari 1987.
3.7 De belanghebbende is pas in 1990 in Nederland komen wonen zodat hij op 1 juli 1989 geen ingezetene was van Nederland en derhalve op die datum niet aan de vrijstellingsvoorwaarden van art. 24 voldeed (en ook niet kon voldoen). Het Hof heeft voorts vastgesteld dat hij tot 15 augustus 1989 als koorzanger heeft gewerkt, zodat hij ook indien hij op 1 juli 1989 ingezetene was geweest, niet aan de voorwaarden voor vrijstelling zou hebben voldaan.
3.8 Ik concludeer dat op grond van intern Nederlands recht de belanghebbende in 1993 onderworpen was aan de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving en dat aan hem voor dat jaar terecht geen vrijstelling van premies volksverzekeringen verleend is (behoudens de door de Staatssecretaris in zijn vertoogschrift in cassatie toegezegde pro rata vermindering van AAW-premie, zie § 1.9). EG-verordening 1408/71 kan echter in de weg staan aan toepassing van intern Nederlands recht.
4 Toepassing van EG-Verordening 1408/7125
4.1 Hoewel de belanghebbende geen werkzaamheden in loondienst meer uitoefent, is Vo. 1408/71 toch op hem van toepassing.26
4.2 In het arrest Ten Holder27 besliste het HvJ EG dat een werknemer onderworpen blijft aan de sociale verzekeringswetgeving van de EG-lidstaat waar hij zijn laatste werkzaamheden heeft verricht, ongeacht de tijd die na de beëindiging van zijn laatste werkzaamheden is verstreken. Dit arrest ontmoette veel kritiek. Het HvJ EG kwam er enigszins op terug in de arresten Daalmeijer en Noij:28 het arrest Ten Holder gold niet voor personen die hun werkzaamheden definitief beëindigd hadden.
4.3 Om aan de onduidelijkheid over de verzekeringspositie van postactieven een einde te maken werden bij Verordening (EEG) nr. 2195/91 van de Raad van 25 juni 199129 met ingang van 29 juli 1991 nieuwe bepalingen toegevoegd aan titel II (artikel 13, lid 2, onder f, en artikel 17 bis) van Vo. 1408/71. Het nieuwe art. 13, lid 2, letter f, luidde:
"is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat zonder dat hij op grond van één van de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere regels aan de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen."
Aan titel III van de Uitvoeringsverordening Vo. (EEG) nr. 574/72 werd toegevoegd:
"Artikel 10 ter Formaliteiten ter toepassing van artikel 13, lid 2, onder f), van de verordening
De datum en de voorwaarden waarop een persoon als bedoeld in artikel 13, lid 2, onder f), van de verordening ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat, worden overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling vastgesteld. Het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat waarvan de wettelijke regeling op deze persoon van toepassing wordt, richt zich voor het vernemen van deze datum tot het door de bevoegde autoriteit van de eerste Lid-Staat aangewezen orgaan."
4.4 Uit de zaak Noij blijkt dat het EG-recht eraan in de weg staan dat in de woonstaat wegens het enkele feit dat dit de woonstaat is, premies worden verlangd voor de verplichte verzekering ter dekking van de kosten van prestaties die ten laste van een orgaan van een andere lidstaat komen.
4.5 Gezien het bovenstaande is de Vo. 1408/71 op de belanghebbende van toepassing. Ter bepaling van de toe te passen wetgeving moet de vraag beantwoord worden of hij definitief uit het arbeidsproces is getreden of niet. Is hij nog niet uitgetreden, dan blijft hij aangesloten bij het stelsel waar hij het laatst als werknemer was verzekerd. De SVB heeft in de beroepsprocedure tegen de beslissing van de SVB van 30 september 1994 opgemerkt:
"Gelet op de leeftijd van [de belanghebbende], de duurzaamheid en de hoogte van zijn uitkeringen en de mate van arbeidsongeschiktheid zijn wij van mening, dat hij zijn beroepswerkzaamheden in ieder geval sedert 1 augustus 1990 (ingangsdatum Erwerbsunfähigkeitsrente …) definitief heeft beëindigd."
De rechtbank heeft dit standpunt overgenomen:30
"Gelet op het feit dat eiser na 16 augustus 1989 niet meer heeft gewerkt, zijn leeftijd en de (…) Duitse en Nederlandse uitkeringen is de rechtbank van oordeel dat eiser geacht moet worden voorgoed zijn werkzaamheden te hebben gestaakt."
4.6 Voorts is van belang, gezien de toewijzingsregel van art. 13, lid 2, letter f, van Vo. 1408/71, of de belanghebbende in 1993 was onderworpen aan de Duitse sociale-verzekeringswetgeving. In zijn uitspraak d.d. 12 november 1997, nr. 95/8106 AOW, heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in het geding tussen de belanghebbende en de SVB over de weigering van de vrijstelling van premieplicht geoordeeld dat de SVB en de arrondissementsrechtbank te Middelburg31 de vraag of de belanghebbende sedert 29 juli 1991 nog aan de Duitse wetgeving was onderworpen, niet op de juiste wijze hebben beantwoord. De CRvB citeerde uit zijn uitspraak van dezelfde datum in de zaak nr. 94/2521 AOW, gepubliceerd in RSV 1998/226, als volgt:
"In een geding waarin vrijstelling van de verzekeringsplicht aan de orde is, dient onder omstandigheden, zoals in het onderhavige geval, mede een oordeel te worden gegeven over de vraag of op goede gronden is aangenomen dat betrokkene onderworpen is aan de Nederlandse wetgeving.
Voor wat betreft de periode tot 29 juli 1991 (zijnde de datum inwerkingtreding van de wijziging van EG-Verordening nr. 1408/71, waarbij - onder meer - een aparte aanwijsregel ten aanzien van zgn. postactieven is opgenomen) valt betrokkene niet onder de werking van de in de EG-Verordening neergelegde aanwijsregels en bestaat er mitsdien op grond van EG-recht geen beletsel voor de toepassing van regels van Nederlands recht.
Ten aanzien van de periode na 29 juli 1991 is van belang of betrokkene al dan niet is opgehouden onderworpen te zijn aan de Duitse wetgeving. Ten onrechte heeft in casu het Nederlandse uitvoeringsorgaan zelf onderzocht of hiervan sprake was. Blijkens de tekst van art. 10ter van Uitvoeringsverordening 574/72 betreft het hier een vraag van nationaal (buitenlands) recht, waarvan de beantwoording door een buitenlands orgaan dient te worden gegeven. Indien, zoals in casu, ter zake geen - bevoegd - orgaan is aangewezen, ligt het voor de hand dat het andere, in casu Nederlandse, orgaan in zoverre de in genoemd art. 10ter voorgeschreven procedure volgt dat het zich richt tot de bevoegde autoriteit van de betreffende lidstaat, welke de eerst aangewezene is om zich te buigen over de vraag hoe in de gegeven omstandigheden op met het communautaire recht overeenstemmende wijze toepassing kan worden gegeven aan de vigerende regelgeving terzake."
4.7 De SVB heeft zich vervolgens32 tot het Bundesministerium für Arbeid und Sozialordnung gewend met de vraag of de belanghebbende na beëindiging van zijn beroepswerkzaamheden in Duitsland verplicht verzekerd is gebleven voor één of meer sociale verzekeringswetten. In zijn vertoogschrift vermeldt de Staatssecretaris dat de Duitse instantie heeft medegedeeld dat de belanghebbende na beëindiging van zijn verzekeringsplichtige arbeid in Duitsland niet onderworpen is gebleven aan de Duitse sociale verzekeringswetgeving. Bij pleidooi in cassatie merkt de belanghebbende op dat deze mededeling van de Duitse sociale verzekeringsinstantie dateert van 4 mei 1998 en dat zij geen deel uitmaakt van de processtukken zodat daarop in cassatie geen acht kan worden geslagen. Voorts merkt hij op dat de mededeling waarop de staatssecretaris wijst, afkomstig is van het Bundesversicherungsanstalt für Angestellte en weliswaar een mededeling bevat over de premieplicht, maar geen uitsluitsel geeft over de verzekeringsplicht, dat is de mate waarin de belanghebbende is verzekerd in Duitsland.33
4.8 Ik concludeer dat in cassatie niet vast staat dat op de juiste wijze is vastgesteld dat de belanghebbende niet aan de Duitse sociale-verzekeringswetgeving onderworpen was in het jaar 1993. Daarmee staat in cassatie evenmin vast dat hij (dus) in Nederland premieplichtig was. Indien hij niet premieplichtig was, dan komen wij aan de vraag of hem al dan niet terecht een vrijstelling van premieplicht is geweigerd, uiteraard niet toe. Aan die vraag komen wij wellicht hoe dan ook niet toe, nu het ernaar uitziet dat beantwoording van die vraag is voorbehouden aan de bestuursrechter (zie punt 7 hieronder). Ik meen dat de vraag naar onderworpenheid wel bij de belastingrechter thuishoort (zie punt 7 hieronder).
5 (Geen) terugwerkende kracht
5.1 In het BUB 1989 is bepaald dat een vrijstelling van volksverzekeringen ingaat met ingang van de datum van het verzoek om vrijstelling (art. 24, lid 3). Slechts indien al op 1 juli 1989 wordt voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling, werkt de vrijstelling terug tot de datum waarop voor het eerst aan de voorwaarden voor vrijstelling wordt voldaan (art. 39). De belanghebbende voert aan dat het laten ingaan van de vrijstelling op de datum van het verzoek in strijd is met de in art. 17bis Vo. 1408/7134 opgenomen ongeclausuleerde vrijstelling.
5.2 Art. 17bis Vo. 1408/71 luidt:
“Degene die recht heeft op een pensioen of rente overeenkomstig de wettelijke regeling van een Lid-Staat of op pensioenen of renten krachtens de wettelijke regelingen van verscheidene Lid-Staten en die op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont, kan op zijn verzoek worden vrijgesteld van de toepassing van de wettelijke regeling van deze laatste Lid-Staat mits hij niet uit hoofde van de uitoefening van een beroepswerkzaamheid aan deze wettelijke regeling is onderworpen.”
5.3 Vo. 1408/71 is, als alle verordeningen, rechtstreeks toepasselijk in al haar onderdelen. Echter, ingevolge art. 17 kunnen lidstaten uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 vaststellen en ingevolge art. 17bis kunnen zij vrijstelling van premieplicht verlenen. De bepalingen 17 en 17bis zijn in afwijking van de overige bepalingen van Titel II van de Vo. niet dwingend. Het karakter van 17bis wijkt derhalve af van de artikelen 13 tot en met 16. Een "kan-bepaling" in een verordening biedt aan de lidstaten een mogelijkheid waarvan dezen gebruik kunnen maken, zonder hen daartoe te verplichten. Een dergelijke bepaling leent zich naar haar aard niet voor een rechtstreeks beroep daarop door burgers. Slechts voorzover het Noij-arrest (zie boven, § 4.4) meebrengt dat geen premie geheven mag worden waartegenover geen (aanvullende) aanspraken staan, is deze bepaling dwingend.
5.4 Niettemin dient Nederland van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken in overeenstemming met de tekst en het doel van de Vo.-bepaling en ook overigens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Het gaat in casu om de beperking van de terugwerkende kracht van een begunstigende bepaling (premievrijstelling) tot een specifieke groep, nl. degenen die op een bepaalde datum vóór indiening van een verzoek reeds aan de voorwaarden van art. 24 BUB voldeden. Het gelijkheidsbeginsel is dus in het geding. Dat beginsel is ook een beginsel van gemeenschapsrecht.
5.5 Advocaat-generaal Cosmas betoogde in zijn conclusie voor de zaak Molenaar voor het HvJ EG35 als volgt:
"Zo ook dienen de lidstaten op het gebied van de sociale zekerheid in het algemeen, dat uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt van belang is voor zover het migrerende werknemers betreft, de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen, zoals het gelijkheidsbeginsel, het discriminatieverbod en het evenredigheidsbeginsel.(31) Gebruikmaking van zo algemene regels is echter in zekere zin een laatste toevlucht, die gerechtvaardigd is wanneer het betrokken geval niet door specifiekere rechtsvoorschriften wordt geregeld.(32)
(…)
84 In enkele bepalingen van verordening nr. 1408/71 wordt ingegaan op vragen die rijzen in verband met de terugbetaling van premies of bijdragen. Zo bepaalt artikel 1, sub t, dat onder "prestaties" ook de terugstortingen van premies of bijdragen moeten worden verstaan; en artikel 10, lid 2, dat wanneer de wetgeving van een lidstaat de terugbetaling van bijdragen of premies afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat de betrokkene niet meer verplicht verzekerd is, deze voorwaarde wordt geacht niet te zijn vervuld zolang hij als werknemer verplicht verzekerd is ingevolge de wetgeving van een andere lidstaat, etc. Deze bepalingen verwijzen echter in wezen naar het recht op terugbetaling van premies of bijdragen, zoals dat eventueel is voorzien in de in een concreet geval toepasselijke wetgeving, maar zij roepen geen communautair recht op premie- of bijdragenrestitutie in het leven. Artikel 17 bis van de verordening ten slotte, waarnaar de Oostenrijkse regering heeft verwezen en dat betrekking heeft op het aan de rechthebbende op een pensioen of rente toekomende recht om onder bepaalde voorwaarden te worden vrijgesteld van de toepassing van de wettelijke regeling van zijn woonstaat, is ook een heel specifieke bepaling; het kan niet bij analogie worden toegepast en er kan geen algemeen beginsel uit worden afgeleid.
85 Verzoekers kunnen bijgevolg enkel vrijstelling van de aansluitingsplicht of terugbetaling van de bijdragen verlangen, indien de toepasselijke nationale wetgeving een dergelijke mogelijkheid biedt."
Voetnoten:
(31) - In deze geest pleegt het Hof in gevallen die het zuivere nationale kader te buiten gaan, te overwegen, dat de lidstaten de fundamentele beginselen van het Verdrag ook dan in acht dienen te nemen, indien zij maatregelen vaststellen op gebieden die tot hun bevoegdheid behoren, zoals de regeling van het eigendomsrecht (arrest van 6 november 1984, Fearon, 182/83, Jurispr. blz. 3677, punt 7), de intellectuele eigendom (arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins e.a., C-92/92 en C-326/92, Jurispr. blz. I-5145, punt 22), of de directe belastingen (arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, blz. I-225, punt 21), etc.
(32) - Zie arrest Mora Romero (…) [arrest van 25 juni 1997, zaak C-131/96, Jurispr. blz. I-3659].
5.5 Mijns inziens verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen een regeling als opgenomen in art. 24 juncto art. 39 BUB 1989.
5.6 Ook naar nationaal recht zie ik geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. In 1986 oordeelde u over een pensioenreglement waarin was bepaald dat een aanvraag, gedaan meer dan twee jaren na de dag waarop het pensioen volgens het pensioenreglement zou ingaan, eerst inging met de dag waarop de aanvraag bij het pensioenfonds was binnengekomen. In dit geval was de gerechtigde door "overmacht" (door zijn psychische toestand) niet in staat geweest een aanvraag in te dienen. Uw Raad oordeelde dat het invaliditeitspensioen inging op het tijdstip waarop de overmachttoestand een aanvang had genomen.36
5.7 In de zogenoemde 35%-regeling37 is een aanvraagtermijn opgenomen. Bij overschrijding daarvan gaat de regeling pas in met ingang van de maand volgende op de maand waarin het verzoek is gedaan. Werknemers die de aanvraag niet binnen de termijn hebben gedaan (maar overigens wel aan de materiële voorwaarden voor de 35%-regeling voldoen) kunnen niet op één lijn worden gesteld met werknemers die dit verzoek wel binnen de termijn hebben gedaan, zodat geen sprake is van gelijke gevallen en reeds daarom niet van schending van het gelijkheidsbeginsel.38
5.8 Ingevolge art. 16a, lid 3, WIR moest een aanvraag voor een milieuverklaring worden gedaan binnen zes maanden na ingebruikneming van de betrokken zaken. Wanneer geen sprake was van zo uitzonderlijke omstandigheden dat de overschrijding van de aanvraagtermijn niet kon worden tegengeworpen, werd een te late aanvraag afgewezen. Een periode van grote drukte op het bedrijf was niet een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid.39
5.9 Uit het voorgaande volgt dat de in het BUB 1989 opgenomen terugwerkende kracht alsmede de koppeling van het ingaan van de vrijstelling aan de datum van aanvraag, geen schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert.
5.10 En dit alles is vermoedelijk ten overvloede: aangezien vast staat dat de belanghebbende tot 15 augustus 1989 heeft gewerkt, voldeed hij op 1 juli 1989 hoe dan ook niet aan de voorwaarden, ook niet indien hij op die datum inwoner zou zijn geweest.
5.11 Ik concludeer dat van schending van het EG-recht geen sprake is (behalve wellicht in verband met de wijze van vaststelling dat de belanghebbende in 1993 niet aan de Duitse wetgeving onderworpen was: zie hierboven § 4.6).
6 Bruto - netto
Uit belanghebbendes beroepschrift in cassatie kan mogelijk de klacht worden opgemaakt dat de Duitse uitkeringen vergeleken zouden moeten worden met 70% van het nettobedrag van het minimumloon. Deze klacht faalt. In uw arrest van 14 april 1999, nr. 336,40 overwoog u:
"4.4. De Centrale Raad heeft voorts geoordeeld: dat hij de belanghebbende niet kan volgen in haar stelling dat het weduwepensioen zou moeten worden vergeleken met 70% van het nettobedrag van bedoeld wettelijk minimumloon; dat immers het in artikel 8, lid 1, onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag genoemde bedrag, waarnaar lid 2, onderdeel a, van genoemd artikel 24 verwijst, duidelijk een brutobedrag is; dat in de Nota van Toelichting op artikel 24 onder meer is opgemerkt dat de Sociale Verzekeringsbank door de koppeling aan een brutoniveau de inhoudingstrajecten van buitenlandse uitkeringen niet hoeft te onderzoeken; dat het Bestuur derhalve in gevallen als het onderhavige terecht uitgaat van het nominale brutoniveau van de buitenlandse uitkering, geheel buiten aanmerking gelaten de al dan niet aanwezige inhoudingstrajecten van deze uitkering. Tegen dit oordeel komt het middel voor het overige op, evenwel tevergeefs, aangezien dit oordeel juist is."
7 Welke rechter?
7.1 Tegen de beslissing van de SVB op een verzoek om premievrijstelling staat geen beroep op de belastingrechter open. Tegen een aanslag inkomstenbelasting/premie-heffing volksverzekeringen staat geen beroep op de sector bestuursrecht van de rechtbank open. De CRvB heeft geoordeeld (zie boven, § 4.6), in mijn woorden, dat het weinig zin heeft om te oordelen over een verzoek om premievrijstelling indien niet duidelijk is of er wel premieplicht bestaat. Men kan iemand die niet onderworpen is, ook niet vrijstellen. Daarom heeft de bestuursrechter de beoordeling van de premieplicht aan zich getrokken. Het probleem is dat ook de belastingrechter oordeelt over de premieplicht indien die in een procedure over de aanslag betwist wordt. Daardoor ontstaat het risico van tegenstrijdige rechterlijke oordelen.
7.2 Ik meen dat de vraag naar het bestaan van de premieplicht bij de belastingrechter thuishoort en de beoordeling van het SVB-besluit naar aanleiding van een vrijstellingsverzoek bij de bestuursrechter. Dat betekent dat ik meen dat de CRvB zich het oordeel over de premieplicht niet had moeten aantrekken, hoezeer het oordeel over de premieplicht ook prealabel is aan het oordeel over een verzoek om vrijstelling.
7.3 Daarom meen ik dat de belastingrechter zich in de thans te berechten zaak niet moet begeven in de vraag of de belanghebbende al dan niet voor de vrijstelling in aanmerking kwam in het jaar 1993 (daarmee verklaar ik een belangrijk deel van mijn conclusie overbodig, maar ik heb dat deel veiligheidshalve toch maar opgenomen), maar uitsluitend in de vraag of de belanghebbende in 1993 premieplichtig was in Nederland. Daarvoor is beslissend, gezien de toewijzingsregel van art. 13, lid 2, letter f, Vo. 1408/71, of de belanghebbende opgehouden is in Duitsland onderworpen te zijn. Aangezien in cassatie niet vast staat dat die vraag volgens de regelen der kunst van art. 10ter van de uitvoeringsVo. 574/72 is beantwoord door de aangewezen Duitse autoriteiten, dient mijns inziens verwijzing te volgen voor feitelijk onderzoek daarnaar.
8 Conclusie
Ik geef u in overweging de uitspraak van het Hof te vernietigen en de zaak te verwijzen voor EG-procedureel correcte feitelijke vaststelling van belanghebbendes verzekeringsplichtpositie in Duitsland in 1993, alsmede voor toepassing van uw arrest van 25 januari 1995, BNB 1995/206 (evenredige korting op de premie AAW in verband met de “proratering” van belanghebbendes uitkering).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Arrondissementsrechtbank te Middelburg 6 oktober 1995, nr. 94/1288 (X/SVB; bijlage 10 bij het beroepschrift voor het Hof): "Ingaande 30 december 1988 is eiser uitkering ingevolge de (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Deze uitkering is met ingang van 29 januari 1991 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%."
2 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989, KB 3 mei 1989, Stb. 1989, 164.
3 Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 129 houdende financiering van de volksverzekeringen.
4 Art. 6 AOW, art. 13 ANW, art. 6 AKW en art. 5 AWBZ.
5 BUB 1956; Besluit van 20 december 1956, Stb. 1956/624.
6 BUB 1976; Besluit van 19 oktober 1976, Stb. 1976/557, in werking vanaf 1 oktober 1976.
7 BUB 1976, Nota van Toelichting blz. 6 (Algemeen).
8 Besluit van 3 mei 1989, Stb. 1989/164, blz. 13-14.
9 Bij Besluit van 24 december 1997, Stb. 796, in werking getreden per 1 januari 1998 en gegolden tot 20 oktober 1998, is in het eerste lid de AOW, AWW, AKW en AAW vervangen door AOW, Algemene nabestaandenwet (Anw) en AKW.
10 Stb. 1989/164, artikelsgewijze toelichting, art. 24 blz. 35-36.
11 Besluit van 2 september 1998, Stb. 597, in werking getreden op 21 oktober 1998.
12 Het vierde en vijfde lid worden vernummerd tot het vijfde en zesde lid.
13 Besluit van 24 december 1998, Stb. 746, in werking getreden per 1 januari 1999.
14 Stb. 1998/746, Nota van toelichting, blz. 14.
15 Stb. 1998/746, blz. 16.
16 Art. 6 Wet Financiering Volksverzekeringen (WFV), wet van 27 april 1989, stb. 1989, 129.
17 De geldende tekst van 1990 tot en met 1993, Wet van 27 april 1989, Stb. 127 jo 611.
18 Geldende tekst van 1990 tot en met 30 juni 1998, Wet van 27 april 1989, Stb. 127.
19 De AWW is met ingang van 1 juli 1996 vervallen (Stb. 1996,305).
20 Wet van 27 april 1989, Stb. 127, in werking getreden per 1 januari 1990.
21 Dat wil zeggen de degene die in de zin van de volksverzekeringen verplicht verzekerd is (art. 3 WFV).
22 HR 14 april 1999, nr. 336, V-N 1999/22.18.
23 Art. 24, lid 3 BUB 1989.
24 Besluit van 26 augustus 1992, Stb. 443, geldend van 1 september 1992 tot en met 30 juni 1996.
25 Verordening van de Raad van 14 juni 1971, PbEG 1971, L 149, blz. 2.
26 HvJ EG 31 mei 1979, zaak 182/78 (Algemeen Ziekenfonds Drenthe-Platteland), Jurispr. 1979, blz. 1977, 1993, r.o. 4, HvJ EG 22 mei 1980, zaak 143/79 (Walsh), Jurispr. 1980, blz. 1639 r.o. 6.
27 HvJ EG 12 juni 1986, zaak nr. 302/84 (Ten Holder), Jurispr. 1986 blz. 1821.
28 HvJ EG 21 februari 1991, zaak C-245/88 (Daalmeijer), Jurispr. 1991 blz. I-0555; FED 1991/613 m.nt. M.W.C. Feteris onder FED 1991/614; HvJ EG 21 februari 1991, zaak C-140/88 (Noij), Jurispr. 1991 blz. I-0387; FED 1991/614 m.nt. M.W.C. Feteris; BNB 1992/40* m.nt. W.A. Sinnighe Damsté.
29 Vo 2195/91, PbEG nr. L 206 van 29/07/1991 blz. 0002 - 0015.
30 Uitspraak van 6 oktober 1995, nr. 94/1288 (bijlage 10 bij het bsHof).
31 Uitspraak van 6 oktober 1995, nr. 94/1288.
32 Brief SVB van 27 februari 1998, bijlage 3.9 bij vertoogschrift.
33 De mededeling van de Duitse instantie ligt niet in het dossier.
34 Dit artikel is aan Vo 1408/71 toegevoegd bij de Vo 2195/91 van 25 juni 1991 tot wijziging van de Vo 1408/71.
35 Zaak C-160/96 (Molenaar), Jurispr. 1998 blz. I-0843.
36 HR 28 februari 1986 na conclusie A-G Mok, NJ 1987/172 m.nt. WHH.
37 Resolutie van 19 augustus 1988, nr. DB88-5011, BNB 1988/300.
38 HR 7 mei 1997, FED 1997/576 m.nt. R.F.C. Spek.
39 College Beroep Bedrijfsleven 9 juni 1988, FED 1988/611.
40 V-N 1999/22.18.