9. In het arrest van het HvJEG van 8 februari 1996 in de zaak C-202/94 (van der Feesten) is bepaald dat de Vogelrichtlijn van toepassing is op ondersoorten van vogels die alleen buiten het Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in het wild levend voorkomen, wanneer de soort waartoe zij behoren of andere ondersoorten van deze soort natuurlijk in het wild levend op dit grondgebied voorkomen.
10. Een van de overwegingen die het EG-Hof aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd luidt:
“Het begrip ondersoort blijkt derhalve niet te zijn gebaseerd op onderscheidingscriteria die even nauwkeurig en objectief zijn als de criteria op basis waarvan de soorten onderling worden afgebakend. In wetenschappelijke kringen bestaat er dan ook niet zelden een verschil van mening over de mogelijkheid om bepaalde ondersoorten te isoleren en van elkaar te onderscheiden. Uit het voorgaande volgt dat, indien de werkingssfeer van de richtlijn zou worden beperkt tot de op het Europese grondgebied voorkomende ondersoorten en niet eveneens de niet-Europese ondersoorten zou omvatten, de richtlijn () moeilijk in de Lid-Staten zou kunnen worden toegepast, met het daaraan verbonden risico van een niet-eenvormige toepassing in de Gemeenschap. Dit resultaat zou indruisen tegen de doelstelling van een doeltreffende bescherming van de Europese vogelstand ().”
11. Het hof is van oordeel dat de Vogelrichtlijn te dezen niet van toepassing is, aangezien de Passer montanus saturatus binnen het Europese grondgebied van de Lid-Staten niet voorkomt en buiten dat grondgebied legaal is gedood. Op het eerste gezicht is dit een zeer plausibele uitleg van de Vogelrichtlijn die blijkens haar considerans immers strekt tot het behoud van het natuurlijk milieu, met name het instandhouden van het biologisch evenwicht van de natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten. Het ligt niet voor de hand dat het doden van ondersoorten die niet op dat grondgebied natuurlijk in het wild leven dat biologisch evenwicht zal verstoren.
12. Deze gedachtegang dient mijns inziens echter van de hand te worden gewezen omdat zij op praktische bezwaren stuit. Zoals het EG-Hof in de zaak C-202/94 heeft overwogen is het vaak moeilijk om de verschillende ondersoorten van elkaar te kunnen onderscheiden. Dat zal zeker gelden als de desbetreffende vogels zijn gedood en van hun veren zijn ontdaan. De onderhavige zaak is daarvan een goed voorbeeld. Blijkens de factuur zouden aan verzoekster Passer montanus saturatus zijn geleverd, maar de door de AID ingeschakelde vogeldeskundige heeft slechts kunnen vaststellen tot welke soort de geleverde vogels behoorden en was kennelijk niet in staat te determineren met welke ondersoort hij te maken had.
13. De vraag of de Passer montanus saturatus onder de bescherming van de Vogelrichtlijn valt dient dan ook te worden beantwoord aan de hand van de door het EG-Hof in de zaak C-202/94 (Van der Feesten) gegeven regel. Aangezien de Passer montanus saturatus een ondersoort is van de soort Passer montanus die - zo begrijp ik althans de passage in het proces-verbaal van de AID dat de Passer montanus in Nederland voorkomt - op het Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in het wild levend voorkomt, dient vorenbedoelde vraag bevestigend te worden beantwoord.
14. Dat het in het onderhavige geval om dode vogels gaat doet daar niet aan af. Ingevolge art. 5, aanhef en onder a, en art. 6, eerste lid, Vogelrichtlijn dienen de Lid-Staten immers het doden van vogels die onder de bescherming van de Vogelrichtlijn vallen alsmede - kort gezegd - de handel in die vogels te verbieden. De uitzonderingen in het tweede en derde lid van artikel 6 zijn niet van toepassing, aangezien deze geen betrekking hebben op de Passer montanus. (Zie ook het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, 10e kamer, van 30 juni 1998, nr 998.)
15. De overwegingen die het hof aan de vrijspraak ten grondslag heeft gelegd berusten derhalve op een verkeerde uitleg van de Vogelrichtlijn en de uitspraak van het EG-Hof in zaak C-202/94.
16. Het hof heeft voorts miskend dat het enkele feit dat een vogel niet onder de bescherming van de Vogelrichtlijn valt niet zonder meer meebrengt dat de Vogelwet 1936 evenmin op de desbetreffende vogel van toepassing is (vgl. HR 8 september 1998, NJ 99,76). Het hof had er dan ook beter aan gedaan om deze problematiek te benaderen niet vanuit de Europeesrechtelijke maar vanuit de nationaalrechtelijke invalshoek. Dat had tot de volgende redenering geleid.
17. Aan verzoekster is tenlastegelegd overtreding van art. 7 Vogelwet 1936, welk artikel als volgt luidt:
“Het is verboden beschermde vogels, vogels als bedoeld in artikel 2 of produkten van vogels onder zich te hebben, te koop te vragen, te kopen, te koop aan te bieden, ten verkoop voorhanden of voorradig te hebben, te verkopen, af te leveren, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, tentoon te stellen of binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen.”