Uitspraak
3 december 1999
Eerste Kamer
Nr. C98/003HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr J.C. van Oven,
t e g e n
DE STICHTING VAM, OPLEIDINGSINSTITUUT VOOR HET MOTORVOERTUIG-, TWEEWIELER- EN AANVER-WANTE BEDRIJF, handelende onder de naam INNOVAM,
gevestigd te Nieuwegein,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie [..] heeft bij ongedateerd exploit verweerster in cassatie
- verder te noemen: Innovam - gedagvaard voor de Kantonrechter te Leiden en - na wijziging van eis - gevorderd:
primair: dat Innovam wordt veroordeeld tot opname van [eiseres] met ingang van 1 september 1978 in de ondernemingspensioenregeling naar evenredigheid van de opbouw die zou hebben plaatsgevonden ware [eiseres] in de periode van 1 september 1978 tot heden bij Innovam in dienst geweest op basis van een fulltime dienstverband, een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag, met veroordeling van Innovam tot betaling van alle kosten verbonden aan die toekenning, te verminderen met het werknemersaandeel van de pensioenpremies voor zover een vordering ter zake van Innovam niet verjaard is;
subsidiair: een verklaring voor recht dat Innovam gebonden is [eiseres] schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de bij Innovam toepasselijke ondernemingspensioenregeling vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd.
Innovam heeft de vorderingen bestreden.
De Kantonrechter heeft na een aantal tussen- vonnissen bij eindvonnis van 4 oktober 1994 voor recht verklaard dat Innovam gehouden is [eiseres] schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang, dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenregeling, die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd, en aan [eiseres] het meer of anders gevorderde ontzegd.
Tegen dit eindvonnis heeft Innovam hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage.
[Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar subsidiaire eis gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
Na een tussenvonnis van 16 april 1997 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 3 september 1997 in het principaal en incidenteel hoger beroep het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Innovam veroordeeld [eiseres] alsnog met ingang van 15 oktober 1987 op te nemen in haar ondernemingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom, welke over de periode 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992 uitsluitend op basis van de werknemerspremies is berekend, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Beide vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Innovam is verstek verleend.
[eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afdoening in voege als onder 17 van deze conclusie is vermeld.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
[Eiseres] is van 1 september 1978 tot 1 november 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als administratief medewerkster in dienst geweest van Innovam.
Volgens het destijds toepasselijke pensioenreglement van 1 januari 1978 konden werknemers slechts in de pensi-oenregeling worden opgenomen indien zij een volledige dag-taak hadden. [Eiseres] kwam volgens het pensioenreglement niet voor opneming in de pensioenregeling in aanmerking. Met ingang van 1 januari 1992 is een nieuw pensioen-reglement van kracht. Volgens dit reglement heeft voor [eiseres] een pensi-oenvoorziening gegolden waarbij de pensioenfranchise is berekend naar rato van de gewerkte arbeidstijd.
3.2 [Eiseres] heeft in het geding in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, gevorderd, samengevat weergegeven:
- primair dat Innovam zal worden veroordeeld [eiseres] op te nemen in de pensioenregeling onder toekenning van opbouw van pensioen aan [eiseres] met terugwerkende kracht tot 1 september 1978, met betaling van al de daaraan verbon-den kosten, verminderd met het werknemersdeel van de pensi-oenpremies voor zover een vordering terzake van Innovam op [eiseres] niet is verjaard;
- subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat Innovam gehouden is aan [eiseres] schadevergoeding te betalen van zodanige aard en omvang dat daarmee de schade van [eiseres] als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de bij Innovam toepasselijke pensioenregeling vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd.
[Eiseres] heeft deze vorderingen erop gegrond dat de uitsluiting van werknemers zonder volledige dagtaak van opname in de pensioenregeling in strijd is met art. 119 (thans art. 141) EG-verdrag.
Innovam heeft tot haar verweer aangevoerd dat de uitsluiting van deeltijd-werknemers niet in strijd is met art. 119. Zij heeft voorts betoogd dat de vordering van [eiseres] een loonvordering is die zowel ingevolge het be-paalde bij art. 2012 (oud) BW als ingevolge het bepaalde bij art. 3:307 lid 1 is Pro verjaard na verloop van vijf jaren, zodat de vordering van [eiseres] slechts betrekking kan hebben op een periode van vijf jaren voorafgaande aan 15 oktober 1992, de datum van de dagvaarding.
3.3 De Kantonrechter heeft het verweer van Innovam dat de uitsluiting van deeltijd-werknemers in een pensioenregele-ment niet met art. 119 EG Pro-verdrag in strijd is, verworpen. De Kantonrechter overwoog voorts dat uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen van 28 september 1994 inzake Fisscher tegen Voorhuis B.V. c.s. (C-128/93) volgt dat art. 119 kan Pro worden ingeroepen om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 - de datum van de uitspraak Defrenne - het recht op aansluiting bij de pensi-oenregeling te vorderen. Het beroep van Innovam op verjaring heeft de Kantonrechter, voorzover het de sub-sidiaire vorde-ring betreft, eveneens verworpen. Op deze gronden heeft de Kantonrechter de subsidiaire vordering van [eiseres] toegewe-zen.
Innovam heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij haar subsidiaire vorde-ring gewijzigd in een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat.
3.4 De Rechtbank heeft in rov. 6.6 van het tussenvonnis vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de in het vóór 1 januari 1992 geldende pensioenreglement voorkomende uitsluiting van deeltijd-werknemers in strijd was met art. 119. In rov. 6.7 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat Innovam op grond van het gemeen-schapsrecht jegens [eiseres] gehouden was een pensioen-toezeg-ging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens [eiseres] heeft gedaan door de invoering van het pensioenreglement van die datum. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot nakoming van deze verplichting is op grond van art. 2004 (oud) BW dertig jaar. Ingevolge art. 73 OW Pro NBW liep deze termijn, naar de Rechtbank overwoog, door na 1 januari 1992 en is zij gestuit door het op 15 oktober 1995 uitbrengen van de dagvaarding waarmede het onderhavige geding een aanvang heeft genomen.
In rov. 6.9 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank vervolgens overwogen dat [eiseres] in beginsel aanspraak erop heeft dat Innovam haar met terugwerkende kracht tot 1 september 1980 opneemt in haar pensioenregeling. De verplichting van Inno-vam om [eiseres] aan te sluiten bij de pensioenregeling vertaalt zich naar het oordeel, van de Rechtbank in een verplichting tot betaling van premies door de werkgever en werknemer. Deze verplichting is er een bij het jaar of kortere termijn zodat zowel onder het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als onder het huidige recht (art.3:308) een verja-ringstermijn geldt van vijf jaar. Naar het oordeel van de Rechtbank is de toepassing van deze ver-jaringsregels op de op het gemeen-schapsrecht gegronde vor-deringen van [eiseres] niet ongunsti-ger dan voor soort-gelijke vorderingen terzake van achter-stallig salaris en maakt zij het in de praktijk niet onmoge-lijk voor [eiseres] om het aan het gemeenschapsrecht ontleen-de recht uit te oefenen. Het beroep van Innovam op verjaring achtte de Rechtbank dan ook gegrond. Innovam is daarom niet verplicht tot betaling van premies ten aanzien van een periode vóór 15 oktober 1987.
In haar eindvonnis heeft de Rechtbank Innovam veroor-deeld om [eiseres] met ingang van 15 oktober 1987 op te nemen in haar pensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband hou-dende inkoopsom welke over de periode 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992, uitsluitend op basis van de werkgevers-premies, is berekend.
Het middel keert zich tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van de Rechtbank. Onderdeel 1 van het middel is een inleiding en bevat geen zelfstandige klacht.
3.5 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel, dat zich richt tegen het oordeel van de Recht-bank in rov. 6.9 van het tussenvonnis dat de verplichting van Innovam om [eiseres] op te nemen in de pensioenregeling "zich vertaalt" in een verplichting tot betaling van premies door de werkgever en werknemer waarop art. 2012 (oud) BW van toepassing is, treft doel.
De primaire vordering van [eiseres] kan niet anders worden opgevat dan als een vordering tot herstel van de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van het tekort-schieten van Innovam in de nakoming van de voor haar uit art. 119 voortvloeiende Pro verplichting om [eiseres] met betrek-king tot de opneming in de pensioenregeling op gelijke wijze te behandelen als werknemers in dienst bij Innovam met een volledige dagtaak. Een dergelijke vordering is in wezen een vordering tot vergoeding van schade en kan niet worden ge-lijkgesteld met een vordering om alsnog niet betaalde pensi-oenpremies te voldoen. Reeds daarom is art. 2012 niet Pro van toepassing op de onderhavige vordering. Boven-dien heeft de Rechtbank, waar zij in haar rov 6.9 oordeelt dat de ver-plichting van Innovam om [eiseres] aan te sluiten bij de pensioenregeling zich vertaalt in een verplichting tot beta-ling van premies en dat daarop art. 2012 van Pro toepas-sing is, ten onrechte de werkingssfeer van deze bepa-ling zover uitge-breid dat zij ook op een vordering tot vergoeding van schade als de onderhavige van toepassing zou zijn. Door zulk een toepassing zou de werkgever, die heeft -nagelaten zijn pensi-oenregeling aan te passen aan het ge-meenschapsrecht, op on-aanvaardbare wijze worden beschermd ten koste van de werk-nemer. Dit zou niet stroken met de strekking van de dwingen-drechtelijke regeling van art. 119, noch met de op bescherm-ing van de werknemer gerichte regels betreffende de ar-beids-overeenkomst.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, ook art. 3:308 BW Pro niet op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn.
3.6 Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen volgt dat het tussenvonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling meer. Nu het tussenvonnis geen stand houdt, moet ook het eindvonnis, dat op het tussenvonnis voortbouwt, worden vernietigd.
3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu, naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep van Innovam op verjaring moet worden verworpen, moet Innovam worden veroor-deeld om [eiseres] met ingang van 1 september 1980 op te ne-men in haar ondernemingspensioenregeling en in verband daar-mee alsnog voor haar rekening te nemen de hiermede verband houdende inkoopsom welke uitsluitend op basis van de werk-geverspremies moet worden berekend. Dit betekend dat ook het eindvonnis van de Kantonrechter, waarbij de subsidiaire vordering van [eiseres] werd toegewezen, moet worden vernietigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te 's-Gra-ven-ha-ge van 16 april 1997 en van 3 september 1997;
vernietigt het vonnis van de Kantonrechter te Leiden van 4 oktober 1995;
veroordeelt Innovam om [eiseres] alsnog met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar ondernemings-pensioenre-geling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom, welke over de periode van 1 september 1980 tot 1 januari 1992 uitsluitend is berekend op basis van de werk-geverspremies;
veroordeelt Innovam in de kosten van het geding in eerste instantie, aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ 2.396,67;
veroordeelt Innovam in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [eiseres], begroot op ƒ 2.600,--;
veroordeelt Innovam in de kosten van het geding in cas-satie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] be-groot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor sala-ris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Fleers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 3 december 1999.
Conclusie:
Rolnummer C98/003 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 10 september 1999
Conclusie inzake [eiseres]
tegen
de Stichting VAM, Opleidingsin-stituut voor het Motorvoertuig-,Tweewieler- en Aanverwante be-drijf, h.o.d.n. Innovam
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Deze zaak betreft - voorzover in cassatie nog van belang - de vraag welke verjaringstermijn geldt voor vorderingen terzake van door art. 119 EG Pro-verdrag verboden discriminatie van deeltijdwerkers inzake bedrijfspensioenregelingen (uit-sluiting van "parttimers" van deelname).Door kantonrechters en rechtbanken is hierover in ver-schillende zin beslist. Ook in de literatuur heerst geen eenstemmigheid. In deze zaak is art. 2012 BW Pro (oud) (periodieke betaling) toegepast. Dat lijkt mij in ieder geval onjuist: het cassatiemiddel betoogt terecht dat de verjaringstermijn naar het toepasselijke oude recht 30 jaar is. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding, dat is aangevangen in 1992 en waarin aanvankelijk ook aan de orde was of de uitsluiting van deeltijdwerkers in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag en zo ja of, in gevallen als het onderhavige, ook een beperking in de tijd geldt als bedoeld in het "Barber-arrest".
De feiten
2. Eiseres tot cassatie, verder [eiseres], in de gedingstuk-ken ook [eiseres] genoemd, is van 1 september 1978 tot 1 november 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als administratief medewerker in dienst geweest bij verweerster in cassatie, hierna Innovam.
Het pensioenreglement van Innovam van 1 januari 1978 (overgelegd bij brief na pleidooi in appèl; zie ook de produc-ties bij de inleidende dagvaarding) bepaalde, voorzover van belang, dat men tenminste twee jaar in dienst van de werkgever diende te zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de pensioenregeling.
Tot 1 januari 1992 kwam [eiseres], als deeltijdwerker, op grond van de pensioenreglementen niet in aanmerking voor opbouw van pensioen. Vanaf die datum heeft voor [eiseres] een pensioenvoorziening gegolden, waarbij de pensioenfranchise is berekend "naar rato van de gewerkte arbeidstijd".
Het geding in eerste aanleg
3. In dit geding heeft [eiseres] - op grond van de stelling dat de pensioenregeling van Innovam zoals deze gold tot 1 januari 1992 in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag - bij de Kantonrechter te Leiden primair gevorderd Innovam te veroorde-len 1) haar op te nemen in de ondernemingspensioenregeling en haar opbouw van pensioen toe te kennen met terugwerkende kracht tot 1 september 1978, waarbij de omvang van de pensioe-nopbouw dient te worden vastgesteld naar evenredigheid van de opbouw die zou hebben plaatsgevonden indien zij vanaf 1 sep-tember 1978 bij Innovam in dienst zou zijn geweest op basis van een voltijds dienstverband; 2) alle kosten verbonden aan de onder 1 bedoelde toekenning te betalen; en subsidiair een verklaring voor recht dat Innovam gehouden is haar schadever-goeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd; een en ander met nevenvorderingen.
Innovam heeft tegen de vordering primair aangevoerd dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag; zij beriep zich daarbij op een objectieve rechtvaardigingsgrond. Voor het geval dit betoog zou worden verworpen, heeft Innovam zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [eiseres] - in verband met het Barber-arrest - niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aanspraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de opbouw van pensioen.
4. Bij tussenvonnis van 1 september 1993 heeft de Kanton-rechter te Leiden op verzoek van partijen de beslissing aang-ehouden in afwachting van de uitspraken van het Hof van Justi-tie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Vroege (C-57/93) en Fisscher (C-128/93).
Nadat het Hof van Justitie op 28 september 1994 in ge-noemde zaken uitspraak had gedaan, is de procedure voortgezet. In het verdere debat heeft Innovam haar verweer gehandhaafd dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenrege-ling niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag. Haar verweer dat [eiseres] niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aanspraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de opbouw van pensioen, heeft Innovam in het licht van de genoem-de uitspraken van het Hof van Justitie niet gehandhaafd. Zij heeft betoogd dat de vordering van [eiseres] een loonvordering is die zowel naar het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als naar het huidige recht (art. 3:307, lid 1, BW) verjaart na verloop van vijf jaren, zodat de vordering van [eiseres] slechts betrekking kan hebben op een periode van vijf jaar voorafgaan-de aan de datum van de dagvaarding (15 oktober 1992). Voorts heeft zij betoogd dat [eiseres] het werknemersdeel van de pensioenpremie voor haar rekening moet nemen.
[eiseres] heeft bij akte het beroep op verjaring bestre-den.
5. De Kantonrechter verwierp bij eindvonnis van 4 oktober 1995 (Pensioen Jurisprudentie 1995, 62 m.nt. P.M. Siegman) Innovams verweer dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag. Hij overwoog voorts dat uit de uitspraak in de zaak Fisscher blijkt dat art. 119 van Pro het EG-Verdrag kan worden ingeroepen om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (de datum van de uitspraak in de zaak Defrenne II) het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te vorderen.
Wat het beroep op verjaring betreft, heeft de Kantonrech-ter vooropgesteld dat niet art. 3:308 maar Pro art. 3:307 van Pro toepassing is. Waar het gaat om de primaire vordering tot nakoming, betekent de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar, aldus de Kantonrechter, dat deze vordering voor een aanmerkelijk deel zou moeten worden afgewezen. Wat de subsidi-aire vordering tot schadevergoeding betreft, begint de verja-ringstermijn evenwel pas te lopen op de dag waarop [eiseres] met de schade bekend is geworden, aldus de Kantonrechter. Naar zijn oordeel kan daarvoor als uitgangspunt gekozen worden het jaar 1991, waarin de Adviesraad van de Regering voor het Emancipatiebeleid zijn rapport "Gelijke behandeling naar geslacht in aanvullende pensioenregelingen" publiceerde. Een ander uitgangspunt zou volgens de Kantonrechter kunnen zijn de datum waarop het Hof van Justitie het arrest-Barber heeft gewezen, 17 mei 1990. In beide gevallen is de subsidiaire vordering tijdig ingesteld. Ten overvloede heeft de Kanton-rechter opgemerkt dat een verjaringstermijn van vijf jaren, die zou betekenen dat het [eiseres] goeddeels onmogelijk wordt gemaakt haar aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen, op gespannen voet zou staan met de verklaring voor recht van het Europese Hof in het arrest Fisscher dat "de nationale regels betreffende de in het nationale recht gelden-de beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers (...) mits deze regels (...) het in de praktijk niet onmoge-lijk maken het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen".
De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Innovam gebonden is [eiseres] schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenrege-ling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd. Hij heeft Innovam veroordeeld in de kosten en heeft de vordering van [eiseres] voor het overige afgewezen.
Het geding in appèl
6. Van deze uitspraak is Innovam in hoger beroep gekomen, doch uitsluitend voorzover haar beroep op verjaring werd verworpen en voorzover niet werd bepaald dat [eiseres] gehou-den is de werknemersbijdrage voor de pensioenopbouw te vol-doen. Wat de verjaring betreft, heeft Innovam zich primair op het standpunt gesteld dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling wordt beheerst door de verjaringsregel van art. 3:307, lid 1, BW. Subsidiair heeft zij betoogd dat [eise-res]s primaire vordering in ieder geval is verjaard op grond van art. 3:308 BW Pro. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Kanton-rechter heeft miskend dat de subsidiaire vordering van [eise-res] op grond van art. 3:312 BW Pro niet toewijsbaar is doordat de primaire vordering tot nakoming is verjaard. Tot slot heeft Innovam betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoor-deeld dat [eiseres] vóór 1991 niet bekend kon zijn met haar schade en heeft zij bestreden dat een verjaringstermijn van vijf jaar op gespannen voet staat met de uitspraak van het Europese Hof in de zaak-Fisscher.
[eiseres] heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter incidenteel geappelleerd. Zij heeft met betrekking tot haar primaire vordering betoogd dat art. 3:307 BW Pro toepassing mist omdat krachtens art. 73 Overgangswet Pro nog tot 1 januari 1993 de naar het oude recht geldende termijn van 30 jaar van toepas-sing is gebleven, zodat van verjaring geen sprake is nu deze verjaring door de dagvaarding van 15 oktober 1992 tijdig is gestuit. Zij heeft bovendien betoogd dat de Kantonrechter haar primaire vordering bij wege van schadevergoeding op grond van art. 6:103 BW Pro had moeten toewijzen. [eiseres] heeft haar subsidiaire vordering gewijzigd in een vordering tot schade-vergoeding op te maken bij staat. In het kader van de bestrij-ding van Innovams principale appèl heeft [eiseres] onder meer betoogd dat art. 3:307 ook Pro afgezien van art. 73 Overgangswet Pro toepassing mist. Omdat noch de arbeidsovereenkomst, noch het pensioenreglement een bepaling bevatte die Innovam tot het opnemen van [eiseres] in de pensioenregeling dwong, is van een vordering tot nakoming geen sprake, aldus [eiseres]. Voor toepassing van art. 3:308 BW Pro is volgens [eiseres] geen plaats daar haar vordering niet strekt tot periodieke betalingen. [eiseres] heeft betoogd dat, indien relevant zou zijn op welk moment zij met haar schade bekend is geworden, deze bekendheid niet kan hebben bestaan voordat het Hof van Justitie in de uitspraken Vroege en Fisscher van 1994 (enige) duidelijkheid over de pensioenaanspraken van deeltijdwerkers heeft gebracht. (Ik merk hierbij op dat deze stelling zich moeilijk verdraagt met het feit dat [eiseres] het onderhavige geding reeds op 15 oktober 1992 entameerde.)
Innovam heeft de incidentele grieven bestreden. Zij heeft onderschreven dat de rechtsvordering tot opname in de pensi-oenregeling ten laste van de werkgever naar oud recht in beginsel was onderworpen aan de verjaringstermijn van 30 jaar. Omdat de rechtsvordering tot betaling van de werknemerspremies reeds na vijf jaar verjaart, zou toepassing van de termijn van 30 jaar evenwel tot gevolg hebben dat [eiseres] in een betere positie zou geraken dan haar mannelijke collega's die alle jaren werknemerspremies hebben betaald. Art. 119 EG Pro-Verdrag verzet zich daarom tegen toepassing van de termijn van 30 jaar, aldus Innovam. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de termijn van 30 jaar buiten toepassing dient te blijven ing-evolge het bepaalde in art. 75 Overgangswet Pro aangezien het - gelet op de onduidelijkheid die tot 1994 over de pensioenrech-ten van deeltijdwerkers heeft bestaan - in strijd met rede-lijkheid en billijkheid is dat, zoals het gevolg van toepas-sing van de termijn van 30 jaar zou zijn, "de lasten van opname van [eiseres] in de pensioenregeling praktisch eenzij-dig bij Innovam komen te liggen." Tot slot heeft Innovam bestreden dat de primaire vordering van [eiseres] bij wege van schadevergoeding zou kunnen worden toegewezen en heeft zij aangevoerd dat, al zou dat anders zijn, deze vordering op grond van art. 3:310 is Pro onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar die zeker vanaf 1986 is gaan lopen.
Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi nader toegelicht. Daarbij heeft Innovam onder meer nog aangevoerd dat een vordering op grond van art. 119 EG Pro-Verdrag, anders dan [eiseres] betoogt, strekt tot nakoming van een verplichting die in de arbeidsverhouding ligt besloten. Voorts heeft Inno-vam betoogd dat de vorderingen van [eiseres], nu [eiseres] deze kennelijk op onrechtmatige daad baseert, niet kunnen worden toegewezen omdat [eiseres] niet alle daarvoor vereiste elementen, in het bijzonder "verwijtbaarheid", heeft gesteld.
7. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar tussenvonnis van 16 april 1997 (Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 m.nt. H.P. Breuker; JAR 1997, 62) - als tussen partijen niet in geschil - tot uitgangspunt genomen dat de in de pensioenreglementen van Innovam van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van deeltijdwerknemers in strijd is met art. 119 EG Pro-Verdrag. Zij heeft overwogen dat deze verboden discriminatie niet los gedacht kan worden van de arbeidsverhouding tussen partijen, zodat "-anders dan [eiseres] kennelijk meent - haar primaire vordering niet gegrond [kan] zijn op onrechtmatig nalaten". Het ligt volgens de Rechtbank voor de hand deze vordering - die strekt tot het met terugwerkende kracht opnemen van [eise-res] in de ondernemingspensioenregeling - aan te merken als een vordering tot nakoming (rechtsoverweging 6.6).
De Rechtbank heeft vastgesteld dat Innovam op grond van het gemeenschapsrecht jegens [eiseres] gehouden was een pensi-oentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens haar heeft gedaan. Naar het oordeel van de Rechtbank is de vordering tot nakoming van deze verplichting krachtens art. 2004 (oud) BW onderworpen aan een verjaring-stermijn van 30 jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73 Overgangswet Pro door tot 1 januari 1993 en is door [eiseres] op 15 oktober 1992 met het uitbrengen van de dagvaarding gestuit, aldus de Rechtbank (rechtsoverweging 6.7).
De Rechtbank heeft opgemerkt dat [eiseres], gelet op vermelde stuiting, nog steeds het recht heeft om van Innovam aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te eisen. Onder verwijzing naar het Fisscher-arrest tekent zij daarbij aan dat [eiseres] zich niet kan onttrekken aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie.
Daarop heeft de Rechtbank echter overwogen:
"6.9. Nu in 1978 voor werknemers van Innovam een wachttijd van twee jaar gold kan [eiseres] in beginsel vorderen dat Innovam gehouden is [eiseres] met terugwerkende kracht tot 1 september 1980 op te nemen in haar pensioenregeling. Innovam voert in haar memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de ver-plichting van Innovam om [eiseres] aan te sluiten zich ver-taalt in een verplichting tot betaling van premies door werk-gever en werknemer en dat deze verplichting er een is bij het jaar of een kortere termijn. Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW Pro) als onder het nieuwe recht (art. 3:308 BW Pro) geldt voor de vordering tot betaling bij het jaar of korter een verja-ringstermijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet derhalve Innovam terecht een beroep op verjaring. Dit brengt mee dat Innovam niet verplicht is tot het betalen van premies ten aanzien van de periode liggend vóór 15 oktober 1987. De toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen van [eiseres] is naar het oordeel van de Rechtbank niet ongunstiger dan voor soort-gelijke vorderingen terzake achterstallig salaris en maakt het evenmin in de praktijk onmogelijk voor [eiseres] om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen."
De Rechtbank heeft vervolgens een comparitie bevolen om nadere inlichtingen te verkrijgen over de mogelijkheid dat [eiseres] uitsluitend met terugwerkende kracht pensioenaan-spraken opbouwt op basis van werkgeverspremies en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
Van de comparitie is afgezien nadat de advocaat van Innovam de Rechtbank door het overleggen van een brief van de pensioenverzekeraar schriftelijk had doen weten dat Innovam voor een koopsom van ¦ 11.581,92 het werkgeversdeel van het pensioen vanaf 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992 kan inkopen. Bij eindvonnis van 3 september 1997 heeft de Rechtbank vervol-gens het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, Innovam veroordeeld [eiseres] alsnog met ingang van 15 oktober 1987 op te nemen in haar ondernemingspensioen-regeling en in verband daarmee de hiervoor genoemde inkoopsom voor haar rekening te nemen. De kosten heeft de Rechtbank gecompenseerd.
Het cassatieberoep
8. Tegen deze beslissing heeft [eiseres] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit acht onderdelen bestaand middel. Innovam is in cassatie niet ver-schenen. Van de zijde van [eiseres] is schriftelijke toelich-ting gegeven.
Het cassatiemiddel; inleiding
9. Ter inleiding op de behandeling van het middel geef ik een korte uiteenzetting met betrekking tot de gemeenschaps-rechtelijke achtergrond van deze zaak.
Krachtens art. 119 EG Pro-verdrag dienen de Lid-Staten het beginsel te verzekeren van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. In de uitspraak Defrenne II van 8 april 1976 (43/75; Jur. 1976, p. 455; NJ 1976, 510) heeft het Hof van Justitie van de EG geoordeeld dat aan deze bepaling rechtstreekse werking toekomt.
In de uitspraak Bilka van 13 mei 1986 (170/84; Jur. 1986, p. 1607) oordeelde het Hof dat art. 119 wordt Pro geschonden als een werkgever deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspen-sioenregeling, indien die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de werkgever aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
Volgens de uitspraken van 28 september 1994 Vroege (C-57/93; Jur. 1994, p. I-4541; NJ 1995, 385) en Fisscher (C-128/93; Jur. 1994, p. I-4583) moeten deeltijdwerknemers, wat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betreft, met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976 gelijk worden behandeld. Met betrekking tot dit recht op aansluiting bij een pensioenregeling geldt dus niet de beperking in de tijd die met betrekking tot het recht op en de opbouw van pensioenuit-keringen is aangebracht door het Hof in zijn uitspraken van 17 mei 1990 (Barber; C-262/88; Jur. 1990, p. I-1889; NJ 1992, 436) en 6 oktober 1993 (Ten Oever; C-109/91; Jur. 1993, p. I-4879; NJ 1994, 714) en door de Lid-Staten in het Barber-proto-col (protocol nr. 2 bij het Unie-Verdrag, waarover S. Prechal, NJB 1992, p. 349-354), een beperking in de tijd die impliceert dat pas vanaf de datum van het Barber-arrest aanspraak bestaat op gelijke pensioenopbouw. Het Hof motiveert zulks met een verwijzing naar de uitspraak Bilka, waarin voor het recht op aansluiting geen enkele beperking in de tijd is voorzien.
In de uitspraken Dietz van 24 oktober 1996 (C-435/93; Jur. 1996, p. I-5223) en Magorrian en Cunningham van 11 decem-ber 1997 (C-246/96; Jur. 1997, p. I-7153) verduidelijkte het Hof dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenrege-ling het recht impliceert om uit hoofde van die regeling pensioen te ontvangen. Op grond van art. 119 kunnen Pro op discri-minerende wijze uitgesloten deeltijdwerknemers derhalve in beginsel aanspraak maken op aansluiting bij de betrokken pensioenregeling en op opbouw van pensioen met terugwerkende kracht tot aan de datum van de uitspraak Defrenne II (8 april 1976). De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.7 dan ook terecht overwogen dat "Innovam op grond van het gemeenschaps-recht jegens [eiseres] gehouden was een pensioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens [eiseres] heeft gedaan".
Zie voor een toepassing van de genoemde Europese recht-spraak Uw arrest van 6 november 1998, NJ 1999, 398 m.nt. TK en nadere gegevens in de conclusie van (toenmalig) A-G Mok. Zie over de Europese rechtspraak in dit verband voorts (ik maak een selectie uit de vloed van literatuur) M.R. Mok, TVVS 1994, p. 308-312; W.P.M. Thijssen, Advocatenblad 1994, p. 1000-1007; P.M. Siegman, PS 1994, p. 1976-1983; J. Wouters, Rechtskundig Weekblad 1994-1995, p. 1385-1396 en 1417-1431; E.A. Whiteford, SMA 1995, p. 638-643; S. Prechal en J. Wouters, SEW 1995, p. 759-792; J. Wouters, NJCM-Bulletin 1995, p. 274-302; M. Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling (diss. Utrecht 1995), p. 48 e.v.; I. van der Steen, Tijd-schrift voor Europees recht 1997, p. 115-119; E.A. Whiteford, Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 133 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 155 e.v.; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 11-14 en R. Barents/L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 1998, p. 451-454. Zie voor de pensioenpositie van deeltijdwer-kers thans ook art. 2a, lid 1, Pensioen- en spaarfondsenwet.
10. In de reeds aangehaalde uitspraak in de zaak Fisscher heeft het Hof van Justitie - in overeenstemming met zijn vaste rechtspraak - voorts geoordeeld dat de in het nationale recht geldende "beroepstermijnen" (waartoe het ook de termijn van de verjaring van de rechtsvordering rekent) kunnen worden tegeng-eworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortge-lijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.
11. De Rechtbank heeft - als vermeld - geoordeeld dat [eise-res]s primaire vordering over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987 is verjaard omdat de verplichting van Innovam om [eiseres] aan te sluiten bij een pensioenregeling "zich vertaalt" in een verplichting tot betaling van premies waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 2012 BW Pro (oud) en art. 308 BW Pro van toepassing is (rechtsoverweging 6.9). Dit oordeel wordt in cassatie bestreden.
Zoals gezegd, wordt in de lagere jurisprudentie verschil-lend over de verjaringskwestie gedacht. Zie voor een gelijke beslissing als die van de Rechtbank: Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; Kantonrech-ter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 42; Kantonrechter Utrecht 1 november 1995 (in zijn subsidiaire oordeel), Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 en Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 70.
Rechtbank Utrecht 19 maart 1997, Pensioen Jurisprudentie 1997, 22 achtte naar oud recht de verjaringstermijn van 30 jaar van toepassing.
Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 43, JAR 1995, 205 en Kantonrechter Utrecht 1 november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 kwamen voor het huidige recht uit op een termijn van vijf jaar op grond van art. 3:307 BW Pro.
Zie over de verjaringskwestie en de lagere rechtspraak onder meer: H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstuk-ken 1995, p. 110-113; W.A. van Veen, NJB 1995, p. 213-214; M. Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling (diss. Utrecht 1995), p. 62 e.v.; H.P. Breuker, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Juris-prudentie 1995, 42 en bij Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 43; P.M. Siegman, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenrege-lingen, 1996, p. 89-90; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1996, 24, p. 23-26; R.A.C.M. Langemeijer, aantekening bij Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; P.M. Siegman, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 70; H.P. Breuker in zijn aantekening bij het tussenvonnis van de Rechtbank in deze zaak in Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 en P.M. Tulfer, Pensioe-nen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 193 e.v. Zie over het belang van deze zaak ook nog Nemesis 1999, p. 140.
De middelonderdelen 1-4
12. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen zelfstandi-ge klacht.
13. Onderdeel 2 betoogt dat het vonnis van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank enerzijds in rechtsoverweging 6.7 overweegt dat [eiseres] de dertigjarige verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de op Inno-vam rustende verplichting om haar een pensioentoezegging te doen tijdig heeft gestuit, doch anderzijds in rechtsoverweging 6.9 dat de bedoelde verplichting "zich vertaalt" in een ver-plichting tot betaling van premies, dat de vordering terzake is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar en dat deze vordering over de periode 1980-1987 is verjaard.
Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de eerstgenoemde verplichting "zich vertaalt" in de laatstgenoem-de. In dat verband wordt betoogd dat [eiseres]s primaire vordering ertoe strekt dat Innovam [eiseres] alsnog "met terugwerkende kracht" opneemt in de pensioenregeling, met dien verstande dat Innovam in plaats van de periodieke premiege-deelten die voor haar rekening zouden zijn gekomen indien [eiseres] van het begin (1 september 1980) af aan deelneemster zou zijn geweest, een bedrag ineens (een afkoopsom) voor haar rekening neemt teneinde te bewerkstelligen dat [eiseres] recht op pensioen zal verwerven alsof zij reeds van het begin af aan deelneemster zou zijn geweest.
14. De klacht van het tweede onderdeel is gegrond. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling niet los kan worden gezien van het recht op opbouw van pensi-oenrechten over de periode van de aansluiting. Aansluiting zonder opbouw is zinloos. Het recht op aansluiting impliceert het recht op opbouw en het recht om uit hoofde van de pen-sioenregeling pensioen te ontvangen. De Rechtbank heeft dit miskend door te oordelen dat de vordering tot aansluiting, ook over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987, niet is verjaard (rechtsoverweging 6.7) doch de aanspraak op beta-ling van premies (en daarmee van pensioenopbouw) over de genoemde periode wel (rechtsoverweging 6.9). In zoverre is haar vonnis inderdaad innerlijk tegenstrijdig.
15. Deze tegenstrijdigheid vindt haar oorzaak in het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 6.9 dat de verplichting tot aansluiting "zich vertaalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van premie. Tegen dit oordeel komt het derde middelonderdeel terecht op.
Het gewraakte oordeel berust wellicht op de opvatting dat [eiseres] krachtens art. 119 EG Pro-verdrag van rechtswege in de positie werd geplaatst die zij volgens deze bepaling zou moeten hebben, te weten in de positie van deelneemster in de pensioenregeling van Innovam op "werktijdsevenredig" gelijke voet als werknemers in voltijdse dienst. Voor deze opvatting zou het volgende kunnen pleiten. Volgens de relevante pen-sioenreglementen van Innovam vanaf 1982 (het reglement van 1978 is op dit punt onduidelijk) is in de pensioenregeling opgenomen "de werknemer die [op de ingangsdatum van de pen-sioenregeling] aan de gestelde opnemingsvereisten voldoet". Tot de opnemingsvereisten behoort steeds dat het moet gaan om werknemers "met een volledige dagtaak". Laat men deze zinsne-de, als strijdig met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing, dan had [eiseres] direct (met ingang van 1 september 1980) rechten aan het pensioenreglement kunnen ontlenen en zou op Innovam, met ingang van genoemde datum, de verplichting hebben gerust premies voor [eiseres] te betalen. Men kan hier een analogie zien met gevallen van betaling van ongelijk loon: de vordering van de gediscrimineerde werknemer tot betaling van het verschil wordt beschouwd als een loonvordering en niet als een vordering het verschil in beloning anderszins ongedaan te maken. Zie, mede in verband met de afwijkende verjaringster-mijn van art. 11 Wet Pro gelijke behandeling, losbladige Arbeids-overeenkomst, aant. op art. 11 Wet Pro gelijke behandeling (A.M. Gerritsen). Voor deze opvatting pleit ook dat de werknemer volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechten uit art. 119 direct Pro tegen de beheerders van de pensioenrege-ling kan laten gelden; zie de uitspraak van 24 oktober 1996 (Dietz; C-435/93; Jur. 1996 I-5223). Of dit laatste ook voor pensioenverzekeraars geldt (in casu voorziet het pensioenre-glement in verzekering van de pensioenaanspraken via een pensioenverzekeraar), is echter onzeker; zie P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 123-124.
Tegen de opvatting dat [eiseres] reeds per 1 september 1980 als deelnemer in de pensioenregeling moet worden be-schouwd pleit echter met name dat aan de opbouw van aanvullend pensioen een (door de werknemer geaccepteerde) pensioentoezeg-ging ten grondslag moet liggen, terwijl bovendien afspraken met de pensioenverzekeraar gemaakt moeten zijn ingeval het - zoals in casu - gaat om een bij een pensioenverzekeraar verze-kerd pensioen. (Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, 1989, p. 126 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fond-sen en verzekeraars, 1997, p. 70 e.v.; zie ook Ph.H.J.G. van Huizen, WPNR 6010 (1991), p. 421-427, i.h.b. p. 426.) Pen-sioenrechten kunnen - anders dan het recht op toekenning van pensioenrechten - naar mijn oordeel dan ook niet op de hier-voor geschetste wijze uit art. 119 EG Pro-verdrag ontstaan. Het deelnemerschap van [eiseres] per 1 september 1980 zou ook een fictie zijn; dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat de opbouw van pensioenrechten (ook over de periode vanaf 1987) niet plaatsvindt door het alsnog betalen van de periodieke premie, doch door het betalen van een inkoopsom. (Zie P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 198-199, met verwijzingen.) Ook de Rechtbank lijkt hiervan te zijn uitgegaan; haar overweging dat [eiseres] "met terugwerkende kracht" "thans nog" aansluiting kan eisen en de door haar uitgesproken veroordeling (van Innovam) tot het betalen van een inkoopsom zijn niet verenigbaar met de opvatting dat [eiseres] krachtens art. 119 EG Pro-Verdrag reeds per 1 september 1980 als deelnemer in de pensioenregeling wordt beschouwd en met het oordeel dat de verplichting tot aansluiting "zich vertaalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van premie.
Op grond van het zojuist betoogde kom ik dan ook tot de conclusie dat de verplichting tot aansluiting zich - anders dan de Rechtbank aannam - niet "vertaalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van premie. Van verjaring op grond van art. 2012 BW Pro kan derhalve reeds daarom geen sprake zijn. Het vonnis van de Rechtbank kan dan ook niet in stand blijven.
16. Al zou het gewraakte oordeel van de Rechtbank (het oor-deel omtrent - kort gezegd - "het zich vertalen") juist zijn, dan nog kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. On-derdeel 4 betoogt - in verband met onderdeel 3 - namelijk met recht dat, ook al zou de verplichting van Innovam zich verta-len in een verplichting tot het periodiek betalen van premie, daarop in de verhouding tussen Innovam en [eiseres] niet de verjaringstermijn van art. 2012 BW Pro (oud) van toepassing is. Art. 2012 ziet Pro immers alleen op verplichtingen tot betaling van periodiek vervallende bedragen aan de schuldeiser. Zie Uw arrest van 24 januari 1975, NJ 1975, 244, m.nt. GJS; Pit-lo/Hidma, Bewijs en Verjaring, 1981, p. 236 en de conclusie van (toenmalig) A-G Mok voor Uw arrest van 10 september 1993, NJ 1993, 736. Bij pensioenrechten die op een toezegging berus-ten, heeft de werknemer geen contractuele aanspraak op perio-dieke betalingen, maar een contractuele aanspraak op periodie-ke betalingen aan een ander (zo ook Hof Den Haag 24 april 1964, NJ 1966, 36).
Dat art. 2012 BW Pro (oud) niet van toepassing is, blijkt ook uit Uw zojuist genoemde arrest van 10 september 1993. Het ging in die zaak om een werkgever die niet had voldaan aan zijn wettelijke verplichting tot het afdragen van ouderdomspensi-oenpremie ten bate van een werknemer aan de Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (SFB). De werknemer stelde zich op het standpunt dat de werkgever aldus onrechtmatig jegens hem had gehandeld en vorderde voldoening aan het SFB of aan hemzelf van het bedrag dat nodig was om hem het pensioen te garanderen dat hij zou hebben gehad indien de werkgever wel aan diens verplichting had voldaan. De Kantonrechter en de Rechtbank oordeelden dat de vordering van de werknemer was verjaard op grond van art. 2012 BW Pro (oud). Uw Raad stelde vast dat in deze procedure is vooropgesteld dat de vordering van de werknemer is gegrond op onrechtmatig handelen, bestaande in "het niet nakomen van een wettelijke plicht welke in nauw verband staat met de tussen partijen gesloten overeenkomst" en overwoog vervolgens:
"3.4 Op een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig nalaten is art. 2012 BW Pro niet van toepassing. Dat geldt óók indien het, zoals hier, gaat om nalaten van het doen van periodieke betalingen aan een derde (SFB) die ter zake een eigen vorderingsrecht heeft dat wèl onderworpen is aan deze bepaling. (...) Evenmin bestaat anderszins grond voor analogi-sche toepassing van art. 2012. Door zulk een toepassing zou de werkgever worden beschermd ten koste van de werknemer: diens achterwege laten van contrôle op nakoming door de werkgever van zijn verplichting tot afdracht van ouderdomspensioenpre-mies en van het zonodig nemen van rechtsmaatregelen ter zake zou telkens na vijf jaar voor zijn eigen rekening komen. Dat zou evenwel niet stroken met de aard van de arbeidsovereenk-omst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop mag vertrouwen dat zijn werkgever bedoelde verplichting regelmatig nakomt, noch met de op bescherming van de werknemer gerichte strekking van de [pensioen]wetgeving."
Ik meen dat deze uitspraak ook kan worden toegepast in het onderhavige geval, waarin het, anders dan in Uw arrest, niet gaat om een wettelijk verplichte deelneming aan een pensioenfonds (zie over dit verschil de conclusie van (toenma-lig) A-G Mok onder 3.1.6 en B. Wessels, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1993, p. 118-120, m.n. p. 118). De "be-schermingsgedachte" die aan het slot van Uw hiervoor aang-ehaalde overweging tot uitdrukking komt, geldt evenzeer voor de pensioenrechten uit een toezegging. (Zie hierover W.A. van Veen, NJB 1995, p. 213-214; anders Kantonrechter Utrecht 1 november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64; JAR 1995, 244.) Aan het voorgaande doet niet af dat [eiseres] in casu wist of kon weten dat haar werkgever geen premie voor haar betaalde nu deze haar geen pensioentoezegging had gedaan. De verjaringsregel die de Rechtbank toepast zou immers ook (zelfs in de eerste plaats) moeten gelden in het geval dat een werk-gever wel een pensioentoezegging heeft gedaan, doch vervolgens nalaat de periodiek verschuldigde premie aan de pensioenverze-keraar te betalen.
17. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is de algemene verjaringstermijn van 30 jaar van art. 2004 BW Pro (oud) van toepassing die, zoals de Rechtbank in rechtsoverweging 5.7 heeft overwogen, tijdig is gestuit.
Resteert het verweer van Innovam dat art. 119 EG Pro-Verdrag en art. 75 Overgangswet Pro zich verzetten tegen toepassing van de termijn van dertig jaar. Aan de behandeling van dit verweer kwam de Rechtbank niet toe omdat zij de dertigjarige termijn niet van toepassing achtte. Aan de stelling dat art. 119 EG Pro-Verdrag en art. 75 Overgangswet Pro zich tegen toepassing van de dertigjarige termijn verzetten heeft Innovam ten grondslag gelegd dat toepassing van de termijn van 30 jaar tot gevolg zou hebben dat [eiseres] in een betere positie zou geraken dan haar mannelijke collega's die alle jaren werknemerspremies hebben betaald omdat de rechtsvordering tot betaling van de werknemerspremies reeds na vijf jaar verjaart, en dat "de lasten van opname van [eiseres] in de pensioenregeling prak-tisch eenzijdig bij Innovam komen te liggen." De Rechtbank overwoog echter - in overeenstemming met het gemeenschapsrecht (zie nr. 10) en in cassatie onbestreden - dat [eiseres] zich niet kan onttrekken aan betaling van de op de betrokken perio-de van aansluiting betrekking hebbende premie; [eiseres] vorderde - gezien haar gewijzigde vordering - ook slechts pensioenopbouw uitsluitend op basis van werkgeverspremies en de Rechtbank heeft die vordering toegewezen, zij het met een beperking in de tijd. Reeds daarom gaat Innovams beroep op het buiten toepassing laten van de dertigjarige, in casu tijdig gestuite, termijn niet op, wat daarvan overigens zij en in het bijzonder daargelaten of dit beroep zich verdraagt met het gemeenschapsrecht.
Nu vaststaat dat Innovams beroep op verjaring moet worden verworpen, kan Uw Raad naar mijn oordeel de zaak zelf afdoen. Uit de bij brief van 3 juli 1997 aan de Rechtbank overgelegde brief van de verzekeringsmaatschappij van 20 juni 1997 blijkt dat het mogelijk is [eiseres] - conform hetgeen zij primair vorderde - tegen betaling van een inkoopsom op basis van uitsluitend het werkgeversdeel van de premies alsnog de pensi-oenrechten toe te kennen die zij had behoren op te bouwen. Voor toewijzing van de primaire vordering is het naar mijn oordeel niet nodig inlichtingen in te winnen over de hoogte van de inkoopsom; partijen kunnen zich daarover zelf met de verzekeraar verstaan. Het vonnis van de Rechtbank behoeft slechts te worden vernietigd voorzover de door de Rechtbank uitgesproken veroordeling in de tijd is beperkt tot 15 oktober 1987 terwijl ook de kostenveroordeling niet in stand kan blijven; Innovam moet worden veroordeeld om [eiseres] alsnog met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar onderne-mingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom welke uitsluitend op basis van de werkgeverspremies moet worden berekend.
De overige middelonderdelen
18. De overige onderdelen van het middel behoeven geen be-spreking. Evenmin bestaat aanleiding om, zoals de schriftelij-ke toelichting bepleit, uitgebreid in te gaan op de vraag naar de verjaring onder het huidige recht. Uit het voorgaande volgt dat art. 3:308 op Pro een vordering als die van [eiseres] niet van toepassing is. Naar mijn oordeel strekt [eiseres]s vordering om haar ([eiseres]) alsnog, met terugwerkende kracht, op te nemen in de pensioenregeling, tot een doen, voortvloeiend uit de tussen haar en Innovam bestaande arbeidsovereenkomst. De verjaring wordt derhalve beheerst door art. 3:307, lid 1. Op de vordering tot herstel van of tot schadevergoeding wegens niet-nakoming zijn dan de art. 3:311, 3:310 en 3:312 van toepassing. Indien Innovam wegens schending van de in art. 119 EG Pro-verdrag neergelegde verplichtingen ook aansprakelijk zou zijn uit onrechtmatige daad, geldt art. 3:310.
Voorzover toepassing van de genoemde bepalingen tot gevolg zou hebben dat een deel van de vordering van [eiseres] is verjaard, rijst de vraag of het gemeenschapsrecht zich, in het licht van de uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken Dietz en Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) in verband met zijn uitspraken van 27 oktober 1993 (Steenhorst-Neerings; C 338/91; Jur. 1993, p. I-5475) en 6 december 1994 (Johnson; C 410/92; Jur. 1994, p. I-5483), en mede gelet op de mogelijkheid van stuiting van de verjaring, verzet tegen een verjaringsregeling waarbij niet alle dienstjaren van [eiseres] na 8 april 1976 in aanmerking worden genomen voor de bereke-ning van het pensioen. Zie over deze vraag J. Wouters, Rechts-kundig Weekblad 1994-1995, p. 1428 e.v.; H.P. Breuker, Tijd-schrift voor Pensioenvraagstukken 1995, p. 110-113; E.A. Whiteford, Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 138 e.v.; H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1998, p. 67-68; A. Kaspers, Sociaal Recht 1998, p. 227-228; E. Lutjens, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1998, p. 29-31; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 13-14. De vraag werd ontkennend beantwoord door de Rechtbank in deze zaak en door de Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Juris-prudentie 1996, 79. Waarschijnlijk zou de Hoge Raad over deze kwestie prejudiciële vragen dienen te stellen; het stellen van dergelijke vragen is in deze procedure niet mogelijk, nu het antwoord erop voor de beslissing irrelevant is.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afdoening in voege als hiervoor onder 17 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden