Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 juli 1997 betreffende na te melden naheffings aanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 8.114 ,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt be zwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep geko men bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog- schrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelich- ten door mr T.H. Scheer, advocaat te Amsterdam. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 30 november 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap, die, als zogenoemde tussenholding, deelnemingen heeft in een aantal binnen de Europese Gemeenschap gevestigde vennootschappen. In het tijdvak waarop de onderwerpelijke naheffingsaanslag betrekking heeft, bezat zij alle aandelen van A Ltd., 76,95 % van de aandelen van B Ltd. en 50 % van de aandelen van C B.V., welke laatste vennootschap op haar beurt 50 % van de aandelen D S.A. hield. De vennootschappen waarin belanghebbende direct of indirect deelnam (hierna: de dochtervennootschappen), hielden zich bezig met de vervaardiging van plastic verpakkingsmiddelen. Belanghebbende had in genoemd tijdvak geen personeel in dienst. De leden van haar Board of Directors hielden zich uit hoofde van hun directiefunctie intensief bezig met actieve begeleiding van de dochtervennootschappen. Door middel van deze Board of Directors had belanghebbende een sturende en beleidsbepalende functie binnen het concern door zich actief te mengen in het beheer van de dochtervennootschappen. Voor deze activiteiten bracht belanghebbende geen vergoeding in rekening. Wel heeft zij in het onderwerpelijke tijdvak van haar dochtervennootschappen dividend ontvangen. Belanghebbende heeft in dit tijdvak een bedrag van in totaal ƒ 8.114,-- aan omzetbelasting op aangifte in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellend dat belanghebbende niet deelnam aan het economische verkeer en derhalve geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting, dit bedrag bij de onderwerpgelijke aanslag nageheven.
3.2. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende zich moeit in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen als is bedoeld in rechtsoverweging 14 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar Investments Netherlands), Jur. 1991, blz. I-3111, FED 1991/633 (hierna: het arrest Polysar), alsmede dat belanghebbende van genoemde vennootschappen in de onderwerpelijke periode dividend heeft ontvangen, en heeft geoordeeld dat dit dividend moet worden beschouwd als de vergoeding voor het evenbedoelde moeien, aangezien in de onderhavige situatie niet kan worden gezegd dat het verkrijgen van dividend voortspruit uit de loutere eigendom van de aandelen, zodat belanghebbende met betrekking tot deze activiteiten als belastingplichtige voor de omzetbelasting moet worden aangemerkt, welke activiteiten zij heeft verricht jegens de dochtervennootschappen en niet jegens haar aandeelhouders. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de hiervóór bedoelde activiteiten plaats hebben in het kader van de directe of indirecte inmenging in het beheer van vennootschappen waarin wordt deelgenomen en als zodanig ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, letter i, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), welke bepaling de uitwerking is van artikel 13. B., sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, en mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm CV), Jur. 1997, blz. I-745, BNB 1997/386, zijn vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting, zodat, nu voormelde activiteiten zijn verricht jegens binnen de Europese Gemeenschap gevestigde vennootschappen, de hieraan toe te rekenen voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Tegen deze oordelen richten zich de middelen 1 tot en met 4.
3.3.1. De Hoge Raad stelt voorop dat krachtens de artikelen 2 en 15 van de Wet en onder de in laatstgenoemd artikel genoemde voorwaarden en beperkingen recht op aftrek hebben ondernemers, voorzover zij de goederen en diensten bezigen in het kader van hun onderneming en deze, behoudens enkele uitzonderingen, niet bezigen ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoeld in artikel 11 van de Wet. Dit brengt mee dat van belang is te bepalen of belanghebbende met betrekking tot de door haar jegens de dochtervennootschappen verrichte prestaties is aan te merken als ondernemer en, zo dit het geval is, of deze prestaties beschouwd moeten worden als in artikel 11 van de Wet bedoelde prestaties. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 mei 1984, nr. 22153, BNB 1984/295, heeft overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de Wet en de aanpassing daarvan aan de Zesde richtlijn aan de term 'ondernemer' geen andere betekenis heeft willen toekennen dan toekomt aan de term 'belastingplichtige' in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever met het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 2°, van de Wet beoogd heeft uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 13.B., aanhef en sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn. 3.3.2. De hiervóór in 3.2 genoemde middelen doen in dit verband een aantal vragen rijzen met betrekking tot de uitlegging van bepalingen van de Zesde richtlijn. 3.3.3. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 1 april 1982, nr. 89/81 (Hong Kong Trade), Jur. 1982, blz. 1277, BNB 1982/311, voor recht verklaard dat hij die regelmatig, doch uitsluitend om niet, diensten verricht jegens ondernemers, niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Tweede richtlijn. Krachtens artikel 4 van de Zesde richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd ieder die zelfstandig een economische activiteit, als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat daarvan. In het arrest Polysar heeft het Hof van Justitie onder meer overwogen dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet als een in voornoemd artikel 4 bedoelde economische activiteit kan worden aangemerkt, nu de financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig niet is aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, aangezien het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed, maar dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (rechtsoverwegingen 13 en 14). Op grond hiervan heeft het Hof van Justitie in dat arrest voor recht verklaard dat artikel 4 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige heeft, zodat zij volgens artikel 17 van de Zesde richtlijn ook geen recht op aftrek heeft. In dezelfde zin is geoordeeld in de in onderdeel 2.1.2 van de conclusie van het Openbaar Ministerie genoemde arresten. Het Hof van Justitie heeft voorts in het arrest van 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust Ltd.), Jur. 1996, blz. I-3013, Vakstudienieuws 1997, blz. 1034, overwogen: 'Wel volgt uit artikel 13. B., sub d, punt 5, van de Zesde Richtlijn, dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen' (rechtsoverweging 35). 3.3.4 Nu belanghebbende zich, naar het Hof heeft vastgesteld, moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen als bedoeld in de veertiende rechtsoverweging en de verklaring voor recht van het arrest Polysar en zij van deze vennootschappen dividend, de opbrengst van de deelnemingen, ontvangt, doet zich in de eerste plaats de vraag voor of uit het arrest Polysar - in het bijzonder de rechtsoverwegingen 13 en 14, zoals hiervóór weergegeven - voortvloeit, dat genoemd dividend is aan te merken als een tegenprestatie die rechtstreeks verband houdt met het vermelde zich moeien in het beheer van de dochtervennootschappen van belanghebbende, in de zin van artikel 11. A., lid 1, aanhef en sub a, van de Zesde richtlijn. Mocht deze vraag in ontkennende zin moeten worden beantwoord, doet zich vervolgens de vraag voor of het enkele feit dat belanghebbende zich moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen, zoals bedoeld in rechts overweging 14 van het arrest Polysar, meebrengt dat belanghebbende met betrekking tot dit moeien is aan te merken als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Als het antwoord op de eerste of de tweede vraag bevestigend luidt, rijst de vraag of de activiteit bestaande uit een dergelijk moeien al dan niet valt onder de uitzondering van artikel 13. B., sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, te weten het daar genoemde beheer. Derhalve zal de Hoge Raad op de voet van artikel 177 van het EG-Verdrag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vragen.
4. Beslissing De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap uitspraak te doen over de volgende vragen: 1. Dient, gelet op het arrest Polysar - in het bijzonder op de rechtsoverwegingen 13 en 14 daarvan -, ingeval een moedervennootschap zich moeit in het beheer van een dochtervennootschap, het van die dochtervennootschap ontvangen dividend te worden aangemerkt als een tegenprestatie van dat moeien, in de zin van artikel 11. A., lid 1, aanhef en sub a, van de Zesde richtlijn ? 2. Zo het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, brengt het enkele feit dat belanghebbende zich moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen, zoals bedoeld in rechtsoverweging 14 van het arrest Polysar, mee dat belanghebbende is aan te merken als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn ? 3. Zo het antwoord op de eerste of de tweede vraag bevestigend luidt, valt genoemd moeien onder de uitzondering van artikel 13. B., sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, te weten het daar genoemde beheer ? De Hoge Raad houdt iedere verdere uitspraak aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Dit arrest is op 28 april 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgespoken.