Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 november 1996 betreffende X te Z na te melden aan opgelegde aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 189.174,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van f 126.548,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende, van Amerikaanse nationaliteit, door zijn in de Verenigde Staten gevestigde werkgever is uitgezonden naar Nederland en in dat kader tijdelijk (van eind 1989 tot eind 1991) te werk is gesteld bij een Nederlands bedrijf. Hij voldeed aan alle voorwaarden voor toepassing van de zogenaamde 35%-regeling zoals die in het onderhavige jaar, 1990, gold (Resolutie van 19 augustus 1988, no. DB88-5011, BNB 1988/300, hierna: de regeling), op één na: omdat niet kan worden gezegd dat het uitzendende Amerikaanse bedrijf in de zin van onderdeel 4.C van genoemde Resolutie de zeggenschap had over belanghebbendes Nederlandse werkgever, voldeed belanghebbende niet aan de voorwaarde dat zijn uitzending naar Nederland had plaatsgevonden "binnen internationaal concernverband". 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, zoals deze subsidiair had aangevoerd, op grond van het gelijkheidsbeginsel toch voor toepassing van de regeling in aanmerking komt. Het heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat de enkele omstandigheid dat belang- hebbende niet is uitgezonden binnen internationaal concernverband, niet wegneemt dat hij in dezelfde positie verkeert als tijdelijk, gedwongen naar Nederland uitgezonden, buitenlandse werknemers die aan alle in de regeling genoemde voorwaarden voldoen. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft gegeven voor het verschil in behandeling tussen werknemers die binnen en werknemers die buiten concernverband zijn aangetrokken. Het middel bestrijdt dit oordeel. 3.3. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 januari 1992, nr. 27624, BNB 1992/105, heeft overwogen, wordt de beperking van de regeling tot de in de Resolutie omschreven buitenlandse bedrijfsemployés gerechtvaardigd door de omstandigheid dat een tijdelijke, veelal gedwongen uitzending naar Nederland leidt tot moeilijk te beantwoorden vragen over, kort samengevat, hun aftrekbare kosten. Dat de regeling tot begunstiging van zodanige bedrijfsemployés kan leiden voorzover de bijzondere kostenaftrek staat tegenover kosten die niet tot de aftrekbare kosten kunnen worden gerekend, wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat deze bedrijfs- employés doorgaans hogere kosten van levensonderhoud hebben dan werknemers die hier vast geworteld zijn. 3.4. Aan hetgeen onder 3.3 is vermeld over de rechtvaardiging van de regeling verbindt het middel het betoog dat de regeling is beperkt tot tijdelijk en gedwongen verblijf in Nederland en dat met de elementen "tijdelijk" en "gedwongen" is beoogd de nadruk te leggen op de samenhang van het verblijf en de daaruit voortvloeiende extra kosten met de dienstbetrekking van de uitgezonden werknemer, dit in tegenstelling tot een verblijf waarbij persoonlijke overwegingen en omstandigheden een grotere rol spelen. Met de voorwaarde van uitzending in concernverband is dan, aldus het middel, bedoeld een met het oog op de doelmatigheid gekozen eenvoudig en objectief criterium voor de beperking tot een tijdelijk en gedwongen verblijf aan te leggen. 3.5. Waarom het antwoord op de vraag of een buitenlandse werknemer binnen dan wel buiten concernverband door zijn buitenlandse werkgever naar Nederland is uitgezonden, van belang kan zijn voor de beoordeling van de tijdelijkheid en gedwongenheid van zijn verblijf in Nederland, valt niet zonder meer in te zien. In de toelichting op het middel wordt daarover gesteld dat het verschijnsel van tijdelijke, gedwongen werkzaamheid van buitenlandse werknemers in Nederland zich in de praktijk bij uitstek in concernverband voordeed en dat daarbuiten doorgaans de persoonlijke afweging (kennelijk: van de werknemer) zal prevaleren. Van die stelling blijkt echter uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet dat zij ook voor het Hof is aangevoerd. Nu hier geen sprake is van een feit van algemene bekendheid en beoordeling van de juistheid van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is, kan derhalve op deze stelling niet worden gelet. Andere omstandigheden op grond waarvan het vereiste van concernverband van belang zou kunnen zijn in verband met de strekking van de regeling in het kader van de wettelijke regeling van de aftrekbare kosten, zijn noch in cassatie noch eerder - voorzover kenbaar uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding - aangevoerd. 3.6. Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat het middel faalt en dat het beroep moet worden verworpen.
4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal in de kosten van het geding in cassatie worden veroordeeld.
5. Beslissing De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 17 maart 1999 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Pos, Beukenhorst en Monné, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier De Bruin, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van f 340,--.