Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. gevestigd te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 september 1997 betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is terzake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van f 80.665,20, met een verhoging van 25 percent, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd met het bedrag van de verhoging. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof, beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. A is op 3 september 1987 met een derde overeengekomen dat deze indirect zou deelnemen in D BV (hierna: BV II) en in C BV (hierna: BV III), van welke vennootschappen A het geplaatste aandelenkapitaal, bedragende respectievelijk nominaal f 54.000,-- en f 100.000,--, hield. Daartoe diende door A een beheermaatschappij X BV (hierna: belanghebbende) en door belanghebbende een exploitatiemaatschappij Y BV (hierna: BV I) te worden opgericht, welke laatste BV, na inbreng door belanghebbende, de aandelen BV II en BV III zou gaan houden. Belanghebbende (met een geplaatst aandelenkapitaal van nominaal f 154.000,--) zou 204 van de 308 aandelen BV I aan de derde verkopen. De overeengekomen koopprijs bedroeg f 5.342.760,--, waarvan f 500.000,-- op 3 september 1987 is voldaan. De te verkrijgen aandelen zouden gerechtigd zijn tot de winst van BV I vanaf 1 januari 1987. Fase 1 hield derhalve in inbreng van de aandelen BV II en BV III in belanghebbende, fase 2 oprichting door belanghebbende van BV I en inbreng van de aandelen BV II en BV III in BV I en fase 3 de uitvoering van de met de derde gemaakte afspraak. Fase 1 en fase 2 zijn achtereenvolgens op 6 oktober 1988 voltooid. Voorts is het restant van de koopsom op 6 oktober 1988 betaald. Bij de aangifte kapitaalsbelasting is een beroep gedaan op de verminderingsregeling van artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst tot 1 maart 1989; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 11, lid 1, letter a, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (tekst tot 1 maart 1989; hierna: het Uitvoeringsbesluit). In 1992 heeft belanghebbende een bedrag van f 1.100.000,-- van de koopsom van f 5.342.760,-- aan de derde terugbetaald in verband met de slechte financiële omstandigheden van BV II en BV III. De levering van de 204 aandelen in BV I heeft niet vóór 1995 plaatsgevonden. Belanghebbende heeft op 27 september 1990 bezwaar gemaakt tegen de haar terzake van deze inbreng opgelegde naheffingsaanslag en heeft dit bezwaar op 28 februari 1991 gemotiveerd. Op 3 april 1991 heeft de Inspecteur om nadere gegevens gevraagd, die belanghebbende op 8 mei 1991 heeft verstrekt. Bij brief van 3 maart 1995 heeft de Inspecteur medegedeeld dat hij voornemens was de naheffingsaanslag te handhaven. Op 21 april 1995 heeft overleg plaatsgehad tussen de Inspecteur en belanghebbende. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 3 mei 1995. 3.2. Middel I komt tevergeefs op tegen 's Hofs oordeel dat de stelling van belanghebbende, dat de Inspecteur de naheffingsaanslag had moeten vernietigen vanwege de lange tijd die hij heeft genomen voor het doen van uitspraak op bezwaar, geen steun vindt in het recht. In de tot 1 januari 1994 op dit punt geldende regeling in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, welke regeling hier voor de bezwaarfase nog van toepassing was, werd aan het langdurig uitblijven van een uitspraak op bezwaar generlei sanctie verbonden. Ook in de thans geldende wettelijke regeling heeft de wetgever aan het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar niet het gevolg verbonden dat het bezwaar geacht moet worden gegrond te zijn, maar heeft alleen via gelijkstelling van die situatie met een uitspraak waartegen beroep openstaat in een dergelijk geval toegang tot de belastingrechter verleend. 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op de in 3.1 bedoelde verminderingsregeling - hierna: de fusiefaciliteit - omdat belanghebbende gelet op de overeenkomst van 3 september 1987 niet in het volledige bezit is gekomen van ten minste 75 percent van de aandelen in BV II en III nu het economische belang van die aandelen ingevolge de overeenkomst te rekenen vanaf 1 januari 1987 feitelijk voor 204/308 gedeelte berustte bij een derde. Middel II bestrijdt dat oordeel. 3.4. Het onder 3.1 vermelde laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat de derde zich ertoe verplichtte om toe te treden tot het door A tot stand te brengen concern eerst nadat fase 2 zou zijn afgesloten. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, doet hieraan niet af dat de derde op 3 september 1987 een vooruitbetaling op de koopsom deed en bedong dat de te verkrijgen aandelen gerechtigd zouden zijn tot de winst van BV I vanaf 1 januari 1987. Hieruit volgt dat belanghebbende de aandelen BV II en BV III bij wege van fusie heeft verkregen. In zoverre is het middel gegrond. 3.5. Tot cassatie kan zulks echter niet leiden. Ingevolge het bepaalde in artikel 14, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit blijft voor bij wege van fusie verkregen aandelen de fusiefaciliteit gelden als deze binnen de termijn van het zogenoemde vervreemdingsverbod van artikel 14, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit in het kader van een interne reorganisatie zijn vervreemd. Het stelsel van de kapitaalsbelasting brengt dan evenwel mee dat het vervreemdingsverbod gaat gelden voor de aandelen die daarvoor in de plaats zijn verkregen. 3.6. Bij het heden op het beroep van BV I onder nummer 33745 uitgesproken arrest van de Hoge Raad is beslist dat de inbreng door belanghebbende in BV I van de door haar bij wege van fusie verkregen aandelen BV II en BV III als een interne reorganisatie dient te worden aangemerkt. 3.7. Uit het in 3.4 overwogene volgt dat belanghebbende direct aansluitend aan de voltooiing van fase 2 aandelen BV I heeft vervreemd. Dit brengt in verband met het in 3.5 overwogene mee dat het recht van belanghebbende op de fusiefaciliteit uiteindelijk niet kan worden gehonoreerd. Voorzover middel II van een andere opvatting uitgaat, faalt het. 3.8. In 's Hofs oordeel dat de heffingsmaatstaf voor de kapitaalsbelasting niet wordt verminderd wanneer eerst na het tijdstip van inbreng de waarde van hetgeen is ingebracht wijzigt, ligt besloten dat, anders dan in het middel wordt verondersteld, zich hier niet de situatie heeft voorgedaan dat achteraf is gebleken dat de waarde van de inbreng te hoog is vastgesteld. Het op deze veronderstelling gebouwde betoog dat de heffingsgrondslag moet worden verminderd, mist derhalve feitelijke grondslag. Mitsdien faalt middel II ook voor het overige. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is op 2 december 1998 vastgesteld door de vice- president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Fleers, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Boorsma en op die datum in het openbaar uitgesproken.